民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定(章正璋)

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1、民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定章正璋苏州大学法学院讲师上传时间:2007-3-14关键词:民法典修订内容提要:文章回顾了中国修订民法典的百年历程，总结了其中的成败得失，认为当前中国已具备再次修订民法典的条件；并就与此有关的一些问题，特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨，希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。　　“中国法律，源远流长。中国法系，亦有其崇高之历史地位，除行之于本国外，对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家，均有极大之影响。”(注：徐道邻：《唐律通论》，[北京]中华书局1958年版，第17

2、页。)但是，“中国法系虽有其历史地位，但以辅翼礼教，维持纪纲为其主旨，以确保国家统治权为目的，对于私人间之权利义务关系，认与公益无涉，遂视为细故，致我国历代法典，对于近代民法典中所规定的事项，规定甚少。”(注：杨鸿烈：《中国法律发达史》，[北京]商务印书馆1967年版，第4页。)而另一方面，“民法为规定人民社会生活各种行为之准则，亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳，对于人民生活之改进及社会秩序之维持，以及国家民族之生存发展，均有极大之影响。其在民主法治国家之重要性，仅次于为国家根本大法之宪法，因宪法乃立国之根本，民法乃社会建设

3、之蓝图故也。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)此种重刑轻民兼民刑不分的立法，不能适应近代以来社会生活及经济建设之需要，自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。　　一、清朝政府与中国民法典的修订　　1.修订原因。各国修订民法典，莫不有其特殊的政治社会背景。清朝政府修订民法典，其原因在于：一方面，“鸦片战争的失败，刺激了中国救亡图强运动的掀起，特别是甲午战败，一些有识之士鉴于日本明治维新的成功，懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术，更重

4、要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。)；另一方面，光绪二十八年，清廷派吕海寰，盛宣怀在上海与英国续订通航条约时，于第十二条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”(注：《光绪朝东华录》，“光绪二十八年辛卯”。)其后订定之美、日、葡等国商约，均有相同规定，清廷受此刺激，乃推动法律之修订工作。综上，“清末之

5、变法维新及修订法律之原因，乃自强图存、争取民心及适应时代之需要，而其最直接最重要之原因，则为谋求取消破坏我国法权之领事裁判权。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)　　2.修订宗旨。大清民律草案的立法宗旨，据修订法律大臣余廉三等原奏所称，主要有四项：“一，注重世界最普遍之法则。……以均彼我，而保公平。二，原本后出最精确之法理。……采用各国新制……。三，求最适宜中国民情之法则。……人事法缘于民情7风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之

6、诮。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敞。四，期于改进上最有利之法则。……匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无稗治理。中国法制历史，大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教，反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。)　　3.

7、内容结构。《大清民律草案》五编共计1569条。第一编总则，分为八章：法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保，计323条。第二编债权，分为八章：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为，计654条。第三编物权，分为七章：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有，计339条。第四编亲属法，分为七章：总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务，计143条。第五编继承法，分为六章：总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权力、计110条(注

8、：《中华六法•民律上》，[北京]商务印书馆1913年版。)。　　4.意义与影响。《大清民律草案》未及颁行，清朝已亡。但是，作为中国历史上的第一次民法草案，其意义与影响是不容低估的。首先，确立了继受大陆法系的方略，将中国纳入大陆法系国家之列，使中国法