最高额抵押相关资料解读

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1、最高额抵押担保法条汇总：《担保法》六十一条规定：第六十一条最高额抵押的主合同债权不得转让。《物权法》：第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。第二百

2、零五条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。根据《

3、担保法》的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此这些规定及相关司法解释对最高额抵押同样适用。根据《担保法司法解释》的规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。由此可以推断其所担保的债权不包括实现抵押权的费用。实现抵押权的费用，应当从抵

4、押物拍卖价金中扣除，不应算入最高额内。关于决算期：最高额抵押中的法律规则（二）□特约法治评论员师安宁--------------------------------------------------------------------------（文接上期）最高额抵押中的一项重要规则是债权的确定与决算期制度。担保法《解释》对“债权确定”制度只有原则性规定，即在债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权，且如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿效力；如果实际发生的债权

5、余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。但该《解释》并没有对何种情形下可以认定“债权确定”的具体情形予以规范。物权法对此进行了列举性规定。包括：约定的债权确定期间届满的；没有约定债权确定期间或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权，这显然是借鉴了普通诉讼时效的一种认定方式；新的债权不可能发生的；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的；法律规定债权确定的其他情形等。在实务中，最高额抵押中的“债权确定”之“临界点”有可能是一个时间点或是一个时间段。如果只约定了一个

6、债权到期日的，则该“债权确定”的发生日即为一个时间点；如果约定有决算期的，则为一个时间段。但如果最高额抵押担保合同中没有关于决算期的约定的，则其“债权确定”的法律因素应当是“到期日”这个时间点。应当注意的是，不得将最高额抵押合同所设定的“借款期间”与“债权确定与决算期”相混淆，前者是不特定债权的发生期。后者是用于确定债券额的核定期。司法实践中还应当重视调整最高额抵押制度的规范性依据的效力层级，以便对有关法律条款作出正确的适用。目前，对最高额抵押制度进行调整的规范性依据有物权法、担保法及其《解释》。物权法和担保法虽然同属于“法律”，但由于该两

7、部法律之立法机关分别是全国人大及其常委会，二者的立法权限和效力层级并不等同，前者有权撤销后者不适当的决定包括立法行为，故担保法不是物权法的特别法而是下位法。在司法实践中，当两法有抵触时不能援引“特别法优于一般法”的规则而认为担保法的适用效力高于物权法；同时，由于担保法是旧法而物权法是新法，故根据新法优于旧法的规则亦应当认定物权法的效力高于担保法。最为关键的是，物权法第一百七十八条明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。根据这一规定，担保法《解释》的适用效力显然低于物权法。因此，物权法“担保物权”一编是目前司法实践中审理与裁判包括

8、最高额抵押在内的所有担保物权的最高效力层级的规范性依据。http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-02/27/content_408