概括故意研究-法学院--湘潭大学

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1、概括故意研究张永红张永红，男，河南新野人，法学博士，湘潭大学刑事一体化屮心研究员，硕士研究生导师。［姜伟著:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,第194页。2陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第161页。所谓威伯的概括故意，论者是指如下情形：甲出于杀乙的意图勒其脖颈，使乙陷入假死状态，甲误认为乙已经死去，而将其投入水屮，实际上乙是溺水而死。笔打认为这种悄形属于因果关系的认识错误，根本不涉及认识因素不确定的问题，所以不属于概括故意的范畴。3关于确定故意与不确定故意的区分标准,理论界主要有三种不同

2、的观点：一是认识因索说,二是意志因索说，三是认识因素与意志因素综合说。（姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第190页。）其中，“认识因素说”居于通说地位，笔者■对此表示赞同。4需要强调指出，概括故意既可以是直接故意也可以是间接故意。“在刑法学界似乎存在一种误解，往往有人把确定的故意等同于直接故意，把不确定的故意等同于间接故意。”（郑健才著：《刑法总则》，台湾三民书局1985年版，第95-96页。）如此一來，屈于不确定故意的概括故意就只能是间接故意了。但实际上，肖•接故意和间接故意、确定故意和不确定故意的区分标

3、准迥界，前者以意志因索的不同相区分，后者则以认识因素的不同相区分。因此，认识因素上具冇不确定性的概括故意在意志因素上既可以表现为希望也可以表现为放任。5理论上有人认为，在“希望”和“放任”Z外，还存在着第三种意志类型：容忍。“容忍”是“明知必然性而放任其发生”，它表示行为人对法定构成要件的结果的发生持完全肯定的态度——不同于放任；但由于该结果并非行为人所追求，而是行为人追求其他目的的必然伴随结果，所以行为人又冇不得已而为Z的心态一一不同于希望。容忍故意轻于希望故意，而重于放任故意。（赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷）,河南人

4、民出版社1996年版，第299-301页。）但根据我国刑法第14条的明文规定，犯罪故意的意志类熨仅限于希望和放任两种，理论界通常将“明知危害结果必然发生”情况下行为人的意志因索认定为“希望”。6同样，不可能既不希望危害结果的发生，也不放任危害结果的发生，因为这已不属于犯罪故意的范畴。7关于犯罪故意认识因索所涵盖的范围，我国理论界的主流观点认为包押i认识内容与认识程度两人方而，其中的认识内容乂分为对结果事实的认识和对结果性质的认识或者事实性认识和评价性认识；（高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第1

5、7页；杨芳著：《犯罪故意研究》，中国人民公安人学出版社2006年版，第154贝。）但也有人认为包括事实认识和违法性认识两人部分，而将“程度的认识”和“认识的程度”归于事实认识Z中。（赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第210-221页。）笔者赞同主流观点的基本认识，但认为“认识程度”的表述并不准确，应改为“程度的认识”，详见下文说明。8犯罪故意的认识内容是罪过理论中极为重要的问题，中外学界都认为兀涵盖犯罪构成客观要件的内容，如行为、行为对象、行为结果、行为与结果的因果关系、行为的时间、地点、方法等，但对于主

6、体、客体及规范评价是否属于认识的内容则存在争议。笔者认为，根据我国刑法第14条对犯菲故意含义的揭示，其认识内容应该包括对结果爭实和结果性质的认识两大方面，其屮，结果爭实主要包括行为（行为的手段、性质、时间、地点）、行为对象、行为结果、行为与结果的因杲关系，结果性质则是社会危害性，除此以外的主体和客体并不属于认识的内容。9我国学界仃人认为确定故意包括放任危害结果发生的情形，但根据理论上的通说，明知结果必然发生的情形中不存在放任的可能性，所以确定故懑在童志因素上只能是“希望S因此，确定故运只能是立接故锻。10姜伟著:《犯罪故意与犯罪过

7、失》,群众出版社1992年版,第192页。11严格來讲，我国理论界用“认识程度”指称“行为人対丁•危害结果发牛•的可能性程度的认识”是不准确的，应该改为"程度认识”。冇学者指出，认识在两种意义上存在程度问题：其一，油在完全主观的立场，认识屮存在对构成要件事实出现的几率的判断达到多人程度，才成立故意的问题，为程度的认识；其二，站在主观认识与客观事实相対照的立场.认识存在多大程度上符介客观发生的事实才成立故意的问题.为认识的程度。（赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第219页。）笔者认为以上说法是合理的，尽管“

8、认识的程度”与“程度的认识”都在于解决犯罪故意的成立问题，但是二者之间存在明显的差别：（1）从属性上來看，“程度的认识”是对结果发生概率的认识，是一种纯粹主观的东西，属于认识因素的范畴；而“认识的程度”则是主观认识对客观事实真实性的反映程度，兼具主