论民法的性质与理念探讨与研究

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1、论民法的性质与理念刘凯湘北京大学法学院教授关键词：民法/私法/市民社会/私权神圣/私法自治内容提要：民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会，是法律主体的生存之木。民法是私法，公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二：一是私权神圣，一是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯，且私权以人格权和所冇权为核心。私法自治以意思自治为灵魂。Theconcentratedexpressionofthenatureofcivi

2、llawisthatthecivillawisthelawofcivilsociety.Civilsociety,whichparticipatedpurelybythesubjectsofindependentpersons,isthebaseforexistenceforlegalsubjects.Civillawisprivate1aw,andthedifferentiationofpubliclawandprivatelawisthebasicclassificationoflaws.Civillawr

3、eflectsthegeneralconditionsofcommodityproductionandcommodityexchange.Therearetwoprinciplesincivillawcivilrightsaresacredandautonomyofprivatelaw・Thespiritoftheprincipleofautonomyofprivatelawispartyautonomy.民法乃一国法律体系中Z基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国Z部门法体系，为最重要的法律民法者，市民

4、社会之法则也。汉语屮“民法”一词实非古汉语固有之词，而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语，究其渊源，第一步町追溯到日本民法，恰如学者所言，“民法一语，典籍无所本，清季变法,抄自东瀛”［1］；第二步可追溯到法国民法，因曰人是从法语droitcivil转译而来；第三步则须追溯到罗马法，盖因法语中的droitcivil乃來自于罗马法中的juscivile即市民法，其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来（注：此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于LI人屮谁是使用“民法”Z第一人，则有二

5、说：一说为箕作麟祥，其在转译法语droitciv订时将其译作民法;一说为津田真道，其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远Z考证。）［2〜8］。阳日人转译时从其简，省掉了一个“市”字，遂有汉字小“民法”之称谓。是故，民法之真正根源乃罗马法，研究民法的人便无不“言必称罗马”。一、民法的性质：市民社会的法民法的性质表现在四个方面：民法是市民社会的法；民法是私法;民法是实体法；民法体现了商品生产和商品交换的一•般条件。其屮，市民社会的法是民法性质的集屮体现。（一）民法是市民社会的法通过对

6、民法一词的语意与渊源考察我们已经得知，民法者，实乃市民法之简称也，而市民法者，当为市民社会Z法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人Z间关系的存在方式，人与人Z间的关系则依两种方式发生，一种是直接面对其他社会成员而发牛，包括家庭成员，另一种是通过国家这一屮介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员Z间，故其冇关内容取决于社会成员个人的意;忐，而后一种社会关系通过了国家的中介，国家必将其意志体现在其中。体现社会成员个人意志的社会关系当以个人或私人利益为出发点和归宿，而体现国家意志的社会关系当

7、以国家或公共利益为出发点和归宿。由此，人所参与的全部社会关系不外乎此两种类型，而社会也就因此可以不仅从理论上而口从实证上划分为两种，一种为纯粹由个人作为主体参与的社会，即所谓市民社会，而另--种为有国家参与的社会，即所谓政治社会或政治国家。任何人都总是扮演两种角色、具冇双重身份，他一方面作为市民社会的人参与市民社会的关系，另一方面又作为政治社会的人参与政治国家的关系。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法，它以保护市民社会中人的权利即私权为己任;而规范政治社会关系的法律就是公法，它以保障国家权力的行使为hl的。

8、所以说，民法(市民法)是关于市民社会的法。尽管人总是既要参与市民社会的关系，又要参与政治国家的关系，然而市民社会是其生存之本，市民社会屮的经济与人身关系是每一个人都生而必须进入的，所以，市民社会的生活对人来说是至关重耍的，市民社会中权利的亨有与保障对于一个民主国家來说同样是至关重要的。需要指出的是，政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民即为民众而存在的，国家行使公共权