正确理解和运用对无效合作开发房

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1、正确理解和运用对无效合作开发房地产合同的司法解释徐威最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）已于2005年8月1日起施行，这对及时、有效处理涉及国有土地使用权合同纠纷无疑是一项强有力的武器，而对无效合作开发房地产合同亦同样如此。根据《司法解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。这一定义至少明确了两方面的必备条件：一是必须以资金或者出让土地使用权（是出让土

2、地使用权而非划拨土地使用权）作为投资合作开发；二是必须共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。反过来讲，如果合作开发房地产合同不符合上述条件，则该合同就是无效的。无效合作开发房地产合同的三种情况：一是主体不合格而无效。《司法解释》第十四条关于合作开发房地产合同的定义未对当事人的主体资格作出限制性规定，但由于合作开发房地产合同主体的重要性，《司法解释》为此另行作了专门性的规定。《司法解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，

3、应当认定合同无效。《司法解释》的这一规定并非是对合作开发房地产合同作出的新的意见，它只是对以前有关法律法规的重申和细化。1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）第二十九条规定:“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登

4、记。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。1998年7月20日国务院发布施行的《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《管理条例》）第五条还具体规定，设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专业技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。一般说，符合上述条件和经过登记备案并申请核发资质证书的（资质分为四级，本文不作详

5、述），就是具备房地产开发经营资质的企业。因而，《司法解释》规定合作开发房地产合同只要一方当事人具备房地产开发经营资质即为有效，是对房地产开发司法实践中法律、法规没有明确规定的情况所作的补充规定。而对于双方（可能有多方）均不具备房地产开发经营资质的合作开发房地产合同认定为无效，则是原则的，明确的。二是客体不合格而无效。合作开发房地产合同的客体就是合同涉及的土地使用权和建筑物。根据《司法解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同当事人提供的用于开发房地产的应当是出让土地使用权性质的土地，因此《司法解释》第十六条规定：土地使

6、用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。这是基于：（一）划拨土地使用权的取得具有行政性，用地人与国家行政主管机关之间不是对等的权利义务关系；（二）划拨土地使用权的取得具有无偿性，用地人在经过申请批准划拨（包括缴纳一定的补偿、安置费）后即取得土地使用权；（三）划拨土地使用权具有无期限性，国家作为土地所有人可以根据需要随时收回土地使用权；（四）划拨土地使用权具有特定性，一般用于国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地等。在我国，绝大部分城市

7、用地还是划拨土地使用权，如果不经批准即可将划拨土地使用权用于合作开发房地产，将严重损害国家和人民利益。因而《司法解释》明确规定未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产是无效的。三是内容不合格而无效。《司法解释》第十四条关于合作开发房地产合同的定义明确了合同当事人应当共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产。因此,笔者认为，以下几种违反《司法解释》第十四条规定的合同情况，亦应当属于无效：（一）合作开发房地产约定提供土地使用权的当事人不承担经营风卩佥，只收取固定利益的；（二）合作开发房地产合同约定提

8、供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的；（三）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的；（四）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的。由于上述四种情况都违反了《司法解释》第十四条关于合作开发房地产合同的规定，因而，根据《合同法》第五十二条第五项：违反法律