浅论债权人代位权的可操作性

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1、浅论债权人代位权的可操作性摘要：我国合同法对债权人的代位权做了明确的规定，但对于债权人代位权的具体执行细节方面仍存在着较多的可商榷之处。笔者通过对债权人代位权构成条件的分析，浅论债权人代位权的可操作性。关键词：合同法债权人代位权债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权并影响债权人债权实现时，债权人依法亨有的以自己名义行使债务人权利的权利。这对其构成条件主要提出了以下要求：（1）债权人的债权合法；⑵债务人怠于行使其到期债权；⑶对债权人造成损害。那么在司法实践或实际操作中，究竟应以什么标准衡量以上成立要件呢？是否存在什么不

2、足或者可改进Z处呢？以下谨提出几点愚见，敬请斧正。一、债权人对债务人拥有合法的债权根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条第1款规定，债权人按照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，债权人对债务人的债权应该合法，缺此要件债权人就不能提起代位权。不合法的债权，比如赌债或者买卖婚姻之债，或者债权债务关系已经被解除，或者具有无效或可撤销原因而应当被宣告无效或可能被撤销的债务，其本身不受法律的保护，自无产牛债权人代位权的可能，故其债权人不能享有代位权。另一方面，对于合法的债权，即债权权人对于债务人以及次债务人的合法

3、的债权债务关系是比较难用一个明确有效的标准衡量的。在实践中可能遇到这样四种债权：①人民法院已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书中确认的债权；②仲裁机构制作的发生法律效力的裁决书、调解书中确认的债权；③公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书；④其他未经法院或者仲裁机构确认的债权，如当事人提供的证明债权存在的合同、欠条等。前三种无疑属于合法债权，但能否将第四种情形视为合法债权而赋予债权人代位的权利呢？理论上说，合法债权应当经过法定机构依照法定程序进行确认。故这些债权即使在实质内容上是合法的，没有经过人民法院或者仲裁

4、机构的确认，形式上尚未具备合法性，若允许债权人依次提起代位诉讼则缺乏坚实的法律基础。因此，将债权人债券合法的涵义界定为债权人的债权已经经过人民法院的判决确认更为合理，这样债权人债权合法就有了一个比较明确客观的标准。二、债务人怠于行使其到期债权理论界普遍认为，怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或丧失的可能;所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利；所谓不行使，即消极地不作为，是否岀于债务人的过错，其原因如何，均在所不问。而如何判定

5、应行使、能行使、不行使，同样缺乏一个明确的标准，故合同法解释（一）第13条第一款将债务人怠于行使其到期债权界定为“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。将代位权的客体限定在具有金钱给付内容的到期债权，有利于明确其具体内容，在清偿债务方面也比较容易确定，能给法院以一个相对客观明晰的标准处理代位权诉讼案件。但还有另外一个问题，就是债务人在其债权到期后多长时间行使才不是怠于行使。在解释中并没有提到债务人在其债券到期后应当及时主张权利的问题，只是说明了债权

6、的内容及其行使方式。但严格说来，权利行使的及时性应当也是判断怠于行使的另一个要件,否则不利于维护债权人的合法权益。故可以考虑结合具体情形设定一定长度的时间段，以衡量怠于行使的程度。三、对债权人造成损害《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条将债权人保全债权之必要限定为债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。如何理解“对债权人造成损害”呢？所谓的损害是指债务人对第三人所享有的权利在遭受不利事实发生前后的状况比较，所产生的不应减少的财产减少或者应该增加的财产没冇增加的结果即为损害之存在，此吋的损害结果才真正发

7、生，债权人的债权才会符合有损害的耍件。但如何判定不应减少的财产减少或者应该增加的财产没有增加呢？这又对衡量标准提出了要求。综上所述，对于债权人代位权的实际执行，在其具体执行细节方曲仍存在着较多的可商榷之处，主要的问题就是存在比较客观明晰的评判标准，这一方面可能造成债权人代位权的滥用或者无法有效行使，损害了债权债务人的合法权益，另一方面也可能造成法院执法不公、执法不严，损害了司法公正。虽然受环境条件所限，法律条文的规定无法面面俱到，但仍可在一定范围内明细章程，加强比如债权人代位权的可操作性，以促进合同法的改进和提高，完善交

8、易环境，促进社会进步。参考文献：【1】崔建远合同法法律出版社2007[2]魏振瀛民法北京大学出版社高等教育出版社2006[3]史尚宽债法总论中国政法大学出版社2000.[4]合同法一本通法律出版社2007