指导案例11号杨延虎等贪污案_的理解与参照_刑法论文

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1、指导案例11号《杨延虎等贪污案》的理解与参照2012年9月18日，最高人民法院发布了指导案例11号《杨延虎等贪污案》。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点等有关情况了以解释和说明。一、推选经过及其意义2011年下半年，浙江省高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐了该备选指导性案例。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后送刑二庭审查和征求意见,8月25R刑二庭经审查认为，该案例适用法律正确，法律和社会效果良好，具有典型性，同意裁判要点的表述，同意作为指导性案例。20

2、12年2h28H，研究室室务会讨论认为，该案例明确了土地使用权可以成为贪污罪的对象，对于依法惩治利用职权非法占有土地，深入推进反腐败斗争具有指导意义，同意作为指导性案例报请院领导提交审判委员会讨论，并对裁判要点的表述提出完善意见。9月4日，最高人民法院审判委员会经讨论认为，该案例符合指导性案例有关规定要求，对于准确理解利用职务上的便利和贪污对彖具有指导意义,同意将该案例确定为指导性案例。9月18H,最高人民法院以法[2012]227号文件将该案例作为第三批指导性案例予以发布。该指导案例的发布，解决了司法实

3、践中处理此类案件遇到的疑难问题，对于依法有效惩治新形势下出现的新类型贪污犯罪，加大惩治腐败力度，推进反腐败斗争深入开展，具有重要现实意义。一是该案例针对新形势下贪污案件出现的新情况、新问题、新特点，不拘泥于计划经济时代的传统观念，考虑到市场经济新形势下“公共财物”和“利用职务上便利”的新特点，抓住了贪污罪利用职务便利非法占有公共财物的本质，对利用更具有隐蔽性、复杂性的手段贪污提出具体处理意见，解决了司法实践屮经常遇到、存在认识分歧的疑难问题,有利于依法从严惩处腐败犯罪。二是该案例対职务行为和贪污对象的具体

4、化及其罪与非罪界限的区分，划清了国家工作人员在经济活动中的应有边界，有利丁•教育和警示国家工作人员遵纪守法、廉洁口律，提高拒腐防变的警惕性和口觉性。三是该案例具有宣传法治和教育群众的作用，有利于广大群众依法监督国家工作人员的职务行为，提高人民群众参为惩治腐败犯罪的积极性，从而推动反腐败斗争深入开展。二、裁判要点的理解与说明指导案例11号旨在为处理新类型贪污案件提供指导，其裁判要点确认，贪污罪小的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物

5、的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；作为贪污罪对象的“公共财物”，既包括动产，也包括不动产，并包括国冇和集体所冇土地使用权；土地使用权具冇用金钱计算数额的财产性利益，本质上属于刑法第三百八十二条笫一款规定中的“公共财物”，利用职务便利非法山冇土地使川权的，能够构成贪污罪。该裁判要点根据刑法、司法解释和规范性文件的冇关规定，明确了利用职务上便利和公共财物的含义，解决了土地使用权能否成为贪污对彖的争议问题，对于依法惩治腐败具冇重要现实意义。（一）关于“利用职务上的便利”问题贪污

6、罪作为一种贪利性渎职犯罪，利用职务便利是其显著特征，是认定贪污罪的前提条件，也是区别与其他侵犯财产犯罪的主要标志。对于何谓职务上的便利，刑法没冇明确规定，刑法理论上对此理解存在不同观点，具冇代表性的主要有以下几种。笫一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己暂时合法管理财产的便利。笫二种观点认为，利川职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而H•包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。｛1｝第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用白己职权范围内的权力和地位形成

7、的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。｛2｝第四种观点认为，利川职务上的便利，主要是利用职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件，是直接利用职务上的便利，不包插间接利用职务上的便利。｛3｝第五种观点认为，利川职务上的便利，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的冇利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出木单位、易于接近作案冃标的方便条件。⑷第六种观点认为

8、，利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务冇关的便利条件。“与职务冇关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了木人职权或者地位形成的便利条件，也叫间接利川职务之便。⑸我们认为，第一种观点对利用职务便利的理解过于狭隘，将不直接管理财物的主管行为排除在贪污行为Z外了。笫二种观点对利用职务便利的理解扩展到包括人情、人事关系，过于宽泛。第三种观点没冇严格区分职务便利与工作便利，也排除了既利用自己职务便利，又