探析我国商业秘密刑法保护的若干问题

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1、探析我国商业秘密刑法保护的若干问题【摘要】商业秘密作为企业的重要无形资产，越来越得到现代企业的重视。随着侵犯商业秘密事件的多发及企业商业秘密保护意识的提升，我国商业秘密纠纷案件不断增多，实践检验下的商业秘密刑法保护的级别管辖、计算标准、法定刑设置等方面存在的问题也不断凸显，此文围绕这些问题展开论述。【关键词】刑法保护；侵犯商业秘密罪；罪过；重人损失；法定刑我国传统企业的商业秘密保护意识曾较为淡薄，如“20世纪70年代,美国xx钢笔公司派员参观中国名牌钢笔'英雄'的生产车间，他们携带摄像机，在听接待人员讲解的同时，把生产车间里抛光技术中所使用的抛光机的结构及运作拍下全套录像后回国。结果可想

2、而知：我国钢笔生产屮的单项领先技术一一抛光，不再领先。”①不重视商业秘密保护致使企业丧失竞争优势的案例从消极方面揭示了保护商业秘密的重要性；而可口可乐公司对技术配方这一商业秘密的严格保护，使其一个多世纪以來仍在国际上保持优势地位的案例，又从积极方面证明了保护商业秘密的重要性。为完善对商业秘密的保护，我国的相关立法也经历了一个从无到有的过程「'从1993年12月1日的《中华人民共和国反不正当竞争法》到1993年3月15H的《中华人民共和国合同法》到1994年的《劳动法》再到1997年新修订的《刑法》增加'侵犯商业秘密罪'，我国的商业秘密立法保护逐步完善。”②本文将围绕“我国对商业秘密的刑法

3、保护”进行分析，以期为进一步完善商业秘密刑事立法提供有益探索。一、我国的商业秘密刑法保护现状(-)侵犯商业秘密罪“侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为③1.相关法律规定(1)刑事法律的规定。《刑法》第二百一十九条之规定了侵犯商业秘密罪的犯罪构成及法定刑，并对商业秘密、权利人进行了定义。④第二百二十条规定了单位可以成为本罪的犯罪主体。另有司法解释将“重大损失”定额为“五十万元以上”，将“特别重大损失”定额为“二百五十万元以上”。(2)反不正当竞争法的规定。我国1993年的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为及法律责

4、任的规定，在商业秘密保护的立法方面具冇里程碑的意义。该法笫十条是对侵犯商业秘密的手段的描述及商业秘密的定义，对比该法与《刑法》中关于“商业秘密”的法条内容，不难发现，刑法几乎照搬了该法关于“侵犯商业秘密的行为模式”的规定及关于商业秘密的定义。另外，通过“侵犯商业秘密造成侵害结果量化”划分损失额的方式来将民事、行政责任与刑事责任进行衔接，体现了我国刑法的谦抑性。“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出一一少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益一一有效地预防和抗制犯罪。”⑤刑法可谓是商业秘密保护的最后一道保障。2•侵犯商业秘密罪的主观罪

5、过形态（1）故意与推定应知。通说认为，侵犯商业秘密罪的主观罪过形态为故意，即行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，而希望或者放任这种结果发生。曲新久教授认为：“认识因索和意志因素是故意有机统一的两个方面,犯罪故意必须同时包含认识因素与意志因素。”⑥结合刑法第二百一十九条第二款之规定，“明知”的含义较容易理解，但“应知”的认识因素和意志因素如何理解存在着差界。张明楷教授认为：“这里的'应知'不是指应当知道，即不是指过失可以构成本罪，而是指推定行为人已经知道。”⑦关于“推定行为人已经知道”，贾宇教授也有相关的论述：“明知包括确知，但不限于确知，还包括相应条件下的'应知'，即根据行为人的主观

6、认识能力和行为时的客观情况而合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的'推定的明知'。”⑧据此，本质上本罪的主观罪过形态为故意而非过失。（2）故意和过失。由于对刑法第二百一十九条第二款中的“应知”理解不同，还冇一种观点认为侵犯商业秘密罪的主观罪过形态除故意之外还包括过失。关于故意的理解两种观点没有分歧，此处不再赘述，关于“过失”的论述有：“侵犯商业秘密罪中的'应知'是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但由于疏忽大意没有预见。”⑨基于此种观点，木罪的过失形态为疏忽大意的过失。还有学者认为这种过失是针対第三人的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。⑩笔者认

7、为，本罪主观罪过形态为“故意”时，造成重大损失的才能入刑，司法解释将重大损失量化为“给商业秘密权利人造成的损失达到50万元”，那么当主观罪过形态为“过失”时，仍坚持同一标准就违背了刑法的“责任主义原则”。“故意+推定应知”的观点更符合实际。二、我国商业秘密刑法保护的若干问题（-）刑、民级别管辖不协调侵犯商业秘密案件，属于由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，可以适用“告诉才处理”的原则。Oil实践中，基本都是由犯罪