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1、默示条款法律问题探析.翟云岭大连海事大学法学院教授关键词：默示条款/合同解释/漏洞补充内容提要：默示条款法律制度,虽为英美法系所特有，但究其实质,乃一种合同解释的有效路径，更确切地说，是一种合同漏洞的补充方法。故大陆法系虽没有这样明确的制度，但其相关的漏洞补充的合同解释方法却毫不逊色,可谓虽无默示条款之“名”，但却有默示条款之“实”，二者实有异曲同工之妙。本文拟以此为出发点，联系大陆法系的合同解释（漏洞补充）方法,探析英美法默示条款制度有关法律问题，以资完善我国合同法上合同解释制度Z借鉴。一、默示条款概述（一）默示条款的定义一般认为，默示条款（impliedterms）,
2、又称为暗含条款或隐含条款，是指在合同中非以语言文字等明示方式表现，但依据明示条款、法律规定、交易习惯或当事人的行为等推论，而得出的合同中理应存在的条款。默示条款,并不等同于默示担保条款。前者和后者是包含与被包含的关系。所以，那种把默示条款直接界定为默示担保条款的观点，无疑大大缩小了其外延，因而是不准确的。默示条款制度与英美法上的默示允诺(impliedpromise)制度也不相同，后者是关于准合同或不当得利的制度。(%1)分类按照通说,默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条款。推定默示条款，相当于英美法上的“事实上的默示条款”(Termsimpliedinfact
3、),是指根据合同的明示条款、合同的性质和目的,或者交易习惯，结合合同的具体情况，而推知的合同中应当包含的条款。法定默示条款，我国学者一般将其定义为直接根据法律规定而确定的条款。就是说，只要符合法定条件，当事人就可使其为合同条款。[1][2]在英美法上，有一个概念“Termsimpliedinlaw”，即“法律上的默示条款”，有人将其混同为法定默示条款，实际上两者并不能等同。因为"Termsimpliedinlawn在英美法屮的适用，其根据不在于成文法中的明确规定，也不在于既有的判例规则，而在于衡平法公平和正义的理念，并与合同实际情况相结合。这正如英国著名法官丹宁所言：“法
4、律上的暗含条款，理论上来看，只耍为了做到公正合理，为了在双方间维持公平和止义，法院就可以归结出或硬加上一项条款。”[3]而且，“即使没有明确的条款，法律本身一一意即法院本身——就意味着一项条款，它把双方没有写上的一条写入了合同，而他们双方从未取得过一致。”[4]由此可见",Termsimpliedinlaw”实质上是一种法官依据其自由裁量权所添加的条款（以下简称“自由裁量的默示条款”），与我们通常理解的根据法律规定而确定的法定默示条款并不等同。不过，若对“法定”之“法”作广义理解“，法定”默示条款也可将其包容。所以，本文认为，在广义上,法定默示条款是指根据法律规定、或由法
5、官根据其自由裁量权所添加的合同条款。综上所述，默示条款可划分为两类，即推定默示条款和法定默示条款。而法定默示条款又可分为法律规定的默示条款和自由裁量的默示条款。这种划分有着重要的实践意义，下文将有论述。（三）默示条款的产生与发展默示条款，究竟谁为“默示”呢?这个问题与当事人意思紧密相关。历史地加以考察，可以发现，默示条款的产生、发展与意思口治的兴衰密切和关。在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维鼎盛的18、19世纪，意思自治原则在英国合同法领域占据着统治地位,充分尊重当事人的意志乃法律最基本的使命“，法院不为当事人订立合同”是其严守的司法信条。“法院在解释一份契约或合同
6、的书面语言时,就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进行解释，拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。”[5]随着20世纪社会木位思想的发展，经济自由主义和意思自治原则的衰落，合同解释突破了绝对意思自治的限制，英美法上的默示条款制度大大发展。英国法院的态度发生了明显的变化“，朴素的社会正义要求…，因此，法院就要填补这项空白。他们是用'暗含条款'理论这么做的。”［6］后来，法院对暗示条款的运用越來越大胆“,只要为了做到合理，为了在双方间维持公平和正义，法院就可以归结出或硬加上一项条款。”［7］至此，“法院不为当事人订立合同”的信条可谓被完全打破。因此
7、,一方面，默示条款的广泛适用并作为修正合同的工具，实际是对意思口治原则所作的某种程度的否定。［8］这恰如赖特所言：“法院是我为双方制定一项合同,尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”［9］另一方面，依据合同目的、交易习惯等推定的事实上的默示条款，是对当事人真意的探寻和遵守，体现了意思自治原则的精神。并且,默示条款制度是英美法系的一种解释合同的灵活机制。当发生合同纠纷，而合同中所规定的明示条款无法适用或不足以解决该纠纷时,法官往往在合同中加插默示条款，以便纠纷得到合理解决。在此意义上，默示条款又是意思口治原则与法院司法裁判行为相调和的中
