预告登记与_买卖不破租赁_之矛盾及化解_王瀚培

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1、2014．05LANZHOUXUEKAN预告登记与“买卖不破租赁”之矛盾及化解王瀚培任自力(北京航空航天大学法学院，北京100191)［摘要］《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条对买卖不破租赁规定的但书并未涉及存在预告登记的情况。发生在预告登记后的租赁是否仍能够以“买卖不破租赁”对抗之前的预告登记，这一问题在德国法上亦存在争议。尽管二者均为物权化之债权，但并不宜直接参照物权，以时间先后作为优先顺位的判断标准。在我国人口迁徙与城镇化的背景之下，根植于社会保护和生存利益保护之上的租

2、赁权，得在一定程度上对抗之前的预告登记。而未来民法可能的发展方向———大财产权体系，也应当避免简单参照现有物权的顺位判断标准。［关键词］预告登记;买卖不破租赁;承租人保护;债权物权化［中图分类号］D913〔文献标识码〕A〔文章编号〕1005－3492(2014)05－0180－08［收稿日期］2014－02－24［作者简介］王瀚培，北京航空航天大学法学院民商法专业博士生，主要研究方向为民商法学;任自力，法学博士，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为商法学。一、问题的阐述《物权法》第20条规定:“当事人签订

3、买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失①效。”《房屋登记管理办法》进一步落实了预告登记制度，并规定了抵押权预告登记。现实中，商品房预售中②房屋买受人与银行的抵押权预告登记大量发生，同时，尽管主要城市房屋买卖均能通过互联网实现网签，在一定程度上缓解了一物二卖的压力，但二手房买卖中仍有一部分交易采用了预告登记的手段。③④另一方

4、面，我国城镇居民增长迅速，同时房价高涨，新增城镇居民、进城务工人员采用租赁方式解决⑤住房问题的现象非常普遍。在办理房屋抵押权预告登记或所有权转让预告登记后，出卖人或抵押人又将房屋出租的情况时有发生。这就导致了预告登记与在后租赁权的冲突。在可预见的将来，新增城镇居民住房问题在很大程度上仍需要依赖租赁，因此完善我国租赁制度、保障承租人权利、理顺租赁与预告登记的关系颇有必要。(一)预告登记的效力1．权利保全效力预告登记的权利保全效力主要针对义务人在预告登记后实施的中间处分行为。对中间处分行为可采禁止处分模式或相对无效模式，实际上

5、无论采用哪种模式，对预告登记权利人实现其请求权的影响只是程序上的不同，其请求权均能受到预告登记制度的保全。但对义务人权利的限制程度呈现出较大差异。我国目前采用的是中间处分禁止模式。2．顺位保全效力预告登记的顺位保全效力，是指当预告登记推进为本登记时，将进行本登记的时间在法律上提前到进行180预告登记之时，从而使进行预告登记的请求权具有排斥后序登记权利的效力。换言之，当预告登记推进为本［1］登记时，该本登记的权利，位于预告登记后，本登记前所为之一切权力之前。但我国《物权法》并未明确规定顺位保全效力。原因可能是:德国对于预告登

6、记后的中间处分行为采相对无效主义，顺位保全有助于保护预告登记权利人，而我国采禁止处分主义，是否规定顺位保全效力并不会影响对预告登记权利人的保护。3．完全效力又称“满足的效力”、“破产保护的效力”。德国学者对该效力的解释是:“预告登记已经表现出来将来权利的效力，比如在破产或者强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。……由于预告登记十分接近物权中完整权利的保护，我们可以将其他保护完整权的规定用于保护预告登记权利人，如所有权的规［2］定，这与期待权的情形一样，可以用来预防将来的权利。”4．预警效力预告登记的预警效力是指预

7、告登记对第三人有“预警”的作用。该效力要求第三人不得无视预告登记的存在，不能进行妨害预告登记所保全权利的行为，如果为此行为，不得以不知情为抗辩。预警效力强调第三人对预告登记所负有的义务。即“第三人应当通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可［3］能，进而不为妨害预告登记所保全的权利(或权利顺位)之行为。”(二)“买卖不破租赁”与预告登记冲突的两种类型1．抵押权预告登记与在后租赁之“买卖不破租赁”的冲突“因投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值，得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押

8、权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目［4］［5］的之财产权。”“权利人所支配的是抵押物的价值。”这就导致抵押权预告登记与租赁权的冲突具有隐蔽性。在预告登记之后、本登记之前的这段时间(即中间处分时间段)，抵押权人几乎不可能对房屋租赁情况进行查验，在进行本登记时，抵押权人可能