1003浅论第三国家强制性规则

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1、浅论第三国家的强制性规则谷馨（山西大学法学院山西太原030006）摘要：第三国家的强制性规则，如何对其定义并适用，国际社会尚无共识。多数国家在面对该问题时，采取回避态度。然而合理定义并利用第三国家的强制性规则冇利于保护合同的顺利履行，保证第三国家的公共利益。本文比较与分析了罗马公约、海牙公约等国际公约以及英国、澳人利亚、美国等国家的相关法律针对第三国家强制性规则的适用态度以及方式，提出了何时适用笫三国家的强制性规则。关键词：第三国家的强制性规则；密切联系原则一、强制性规则的概念与性质所谓强制性规则就是在法律适用中，它优先于冲突法规则以及当事人所选择的法律而适

2、用，目的是为了保护国家的公共利益。罗马公约第三条第三款将强制性规则定义为：“那些效力不能被合同约定所减弱的条款”在国际私法领域中强制性规则的一个重要作用就是限制意思口治原则的使用。多边主义国际冲突法Z父萨维尼曾经指出，“多边主义冲突法必须受到一些法律的限制，而这些法律的性质就是限制不同国家法律的口由适用。”】萨维尼认为这些法律必须具有绝对性和强制性，必须代表公共利益而不是私人利益。这就是我们今天所说的强制性规则的起源。然而如今的强制性规则的适用早已超出了萨维尼时代的范国，它不仅保护公共利益，也保护私人利益，例如在消费合同与雇佣合同中，强制性规则往往被用來保护

3、弱者利益。二、第三国家强制性规则的适用传统的英联邦国家对待强制性规则的态度非常严谨。一般情况下规定，法院不应该考虑强制性规则的适用，除非他们是法院地法或者是诉因地法的一部分。这体现了强制性规则的精神，即忽视法律选择的双边性或多边性。那么法院应该如何对待第三国家的强制性规则呢？应该是抵抗其适用还是忽视其适用呢？荷兰最高法院1966年的Alnati案中】，一艘满载原产于法国土豆的荷兰船只从比利时港口出发开往巴酋。提单中选择了荷兰法律作为纠纷解决的适用法，但由于船只是从比利时港口出发的，在合同中包含了比利时的强制性规则。然而法院在最终裁决中认为，比利时在纠纷中没有

4、必要的利益冲突，只是一个运输港口，缺1PeterNygh,AutonomyInInternationalContracts,(1999)p218乏与案件的密切联系，因此没有适用比利吋的强制性规则。这个案子为第三国家强制性规则的适用提供了先例。罗马公约第七条第一款采用了荷兰最高法院在Alnati案屮确定的密切联系原则。公约规定，“在依照木公约适用某国法律吋，若情况与另一国家有密切联系，而且如果该国法律规定，无论合同适用什么法律，这些强制性规则都必须予以适用，则可以适用该国法律的强制性规则。在考虑是否适用这些强制性规则吋,应注意到其性质和口的，以及适用或不适用这

5、些强制性规则所产生的后果。”在适用罗马公约第七条第一款吋，需要注意以下几点：1.在法庭上适用外国法吋必须保留该法的原义。2.第三国家的法律与所涉及的案件必须具有密切联系，但无须是最密切联系。因为第三国家的法律不一定成为纠纷解决的准据法。然而这里可能会引起的问题是，与案件有密切联系的国家可能有很多，这也许会造成不同国家强制性规则的冲突。3.在适用第三国家的强制性规则吋，法官被赋予自由裁量权。但自由裁量权受到第七条第一款第二句的限制。第二句规定：“木公约任何条款不得限制法院地法强制规则的适用，不论合同适用什么法律。”这其实是一条减损法律适用的规则。三、国际社会关

6、于适用第三国家强制性规则的规定1.国际公约海牙公约1985年《关于信托的准据法与承认的海牙公约》第十六条第二款也赋予法庭关于第三国家强制性规则适用的自由裁量权。公约规定，“必须与案件有足够的密切联系”。有趣的是1986年《关于国际货物买卖合同公约》没有规定第三国家强制性规则的适用。这种遗漏是有意的，避免了由于类似条款引发的不确定性以及复杂性。一些国家的代表反对因为密切联系原则而导致的多个国家法律的冲突。1994年的墨西哥公约在第十一条第二款规定，“由法庭来决定有密切联系的第三国家的强制性规则是否应该被适用”。PeterNygh,AutonomyInInter

7、nationalContracts,(1999)p221'TranslationfromKarrer,ArnoldandPatocchi,Switzerland^PrivateInternationalLaw,2ndedn,(1994),atP.472.其他国家的法律和建议在适用第三国家的强制性规则方面，我们可以借鉴最新的-•些国家的立法和建议。1981年的瑞士国际私法第十九条第一款彳提到在满足三个条件的情况下，可以把在该法律范围内木不应该适用的第三国家的强制性规则纳入考虑范围，三个条件是：（1）依据瑞士法律有合法的利益；（2）有明确的优先适用的理由；（3）

8、该法律与案件有密切的联系。澳大利亚法律改革委员会提议