劳务派遣用工方式的风险与控制探析

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1、劳务派遣用工方式的风险与控制探析厦门大学后勤集团黄紫明劳务派遣，是山劳务派逍机构根据用工单位的需要灵动性地提供人员供其使用，派遣员工与派逍机构确立劳动关系，派逍员工的劳动给付由用工单位提供。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇仰与劳动力使用相分离，派遣单位“招人不用人”，用工单位“用人不招人”;劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复朵的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣为用工单位带来以下三个方血的价值：首先，通过劳动关系转移降低企业用

2、人的法律风险和商誉风险；其次，通过专业化管理减低人力资本投入和管理的成本；再次，通过多元化的川工结构创造竞争机制、牵引机制和激励机制，产生结构效益。在劳务派遣法律规制与实务操作方面，也布满障碍与风险；本文试图予以相应地风险揭示,同时结合操作流程进行风险控制的若干思考，为同行提供应用操作的参考意见。一、劳务派遣用工的法律风险《劳动合同法》第五章第二节，对于“劳务派遣”作了专门的规定，为劳务派遣用工方式的采用，提供了法律依据。从法理上分析，《劳动合同法》大大提高了直接雇用的操作难度和违法成本，而劳务派遣用工

3、方式，通过劳动关系转移、能够降低川工单位的法律风险和商誉风险，摆脱人员招聘、录用、人事筲理等方回的部分事务性负扌—定程度上减免劳务纠纷。无庸置疑，劳务派遣由于其用工灵活，隐性成本降低，转移雇主风险等特点，实践中被大量企业采用。但是，劳务派遣用工方式，同样存在法律风险。按照《劳动合同法》规定，劳务派遣用工的法律风险，突出体现在“同工同酬”问题与“连带责任”的承担等方而。1、按照该法第63条，被遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。劳务派遣领域中，对劳务派遣工往往以身份计酬，派遣丄的工资待遇比“止式

4、员工”的工资待遇低得多。尽管派遣公司对以与用工单位约定被派遣劳动者的劳动报酬，但类似约定是否会存在排除被派遣劳动者享有的“同工同酬”权利，导致约定归于无效，或者引发被派遣劳动者依法追索呢！？2、《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与川工单位承扌H连带赔偿责任。”由此可能形成这样局面：只要被派遣人员的合法权益遭受损害，尽管用工单位本身并无过错，但用工单位还是要为此承担连带责任。山于派遣业态的不成熟，用工旳位在使用派遣过程中，存在诸多危机和陷阱。比如，某些机构在提供低端劳务派

5、遣服务时，没有和员工签订劳动合同，由于事实劳动关系，一旦和员工发牛劳动争议或工伤事故，川工单位不仅要承担全部的法律责任利经济责任，还要面临劳动部门的严厉处罚。假如发生类似情形，无疑有悖于川工单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式的初衷——转移用工法律风险。3、“退回机制”受限于法定条件，对于派遣用工的侵害索赔难以落实。《劳动合同法》第65条规定：被派逍劳动者有木法第三十九条和第四十条第一•项、第二项规定情形的，川工单位可以将劳动者退回劳务派逍单位，劳务派逍单位依照木法有关规定，可以与劳动者解除劳动

6、合同。本条限制了用丄单位在用工过程中随意的将劳动者退回，明确用工单位的“退回机制”的法定条件。另外，假如劳动者有第39条规定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”或者“被依法追究刑事责任的”等侵害实际用人单位合法权益的，用工单位实际上也难以得到相应的救济。因为从法律的角度来说，侵权责任的归属也具右相对性：只有对损害结果负有过错责任的丄体，才是侵权责任的承担主体。在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中，派it服务机构并不是侵权责任的义务主体。另--方而，作为直接的责任者，劳动者的经济承受能力毕

7、竟有限，因此，用人单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。4、单位规章制度冲突的法律风险。派遣服务机构作为劳动者法律上的用人单位，需要承担劳动法规定的一系列用人单位应当承担的义务，凶此派逍服务机构有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而实际用工单位为了口己的牛产经营能够正常有序地进行，制定规范派遣劳动行为的规章制度，也无可厚非。问题的关键在于一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定，往往需要裁决者本着维护劳动者合法权益的原则进行口rh裁量；其结果，不管是派遣服务机

8、构述是用工单位，胜诉的可能性都不会太大。二、劳务派遣等人力资源管理外包存在的问题与其他风险分析川工单位采川劳务派遣川工模式，本是出于降低川工成木和避免直接川工法律风险的考虑,然而往往事与愿违：避免了直接川工的法律风险，没能避免劳务派遣的法律风险，徒增不少用工的管理成本。劳动者的劳动始终是市场经济必不可少的牛产要素劳动力的这一特性，集中表现在劳动者在劳动力的使用过程中必须充分发挥劳动者个人的主观能动性和依靠劳动者个人的自觉性，劳动者潜在的劳动