“或引渡或起诉”法律问题研究

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1、“或引渡或起诉”法律问题研究摘要：在现传的国际条约屮，“或引渡或起诉”条款可划分为松散型、针对国民型、受司法管辖限制型和无管辖权障碍型四种表现形态，每一形态有着不同的适用范围并口意味着不同的国际合作义务。我国仅仅依据所缔结或加入的国际条约中的具体规定并依照本国相关的法律制度适用“或引渡或起诉“原则，不接受任何脱离上述国际条约的具体规定而强加的引渡或起诉义务；不宜认为“或引渡或起诉''属于习惯国际法规范。关键词：刑事司法管辖引渡或引渡或起诉习惯国际法近五十年來，“或引渡或起诉(autdedereautjudicare)”条款已经被纳入到似乎所有涉

2、及国际刑事司法合作尤其是引渡合作的国际法律文件。从各国适用“或引渡或起诉”原则的实践看，每个国家都将该原则的适用与木国国际刑事政策的实现以及国际刑事合作的需求联系在-•起，在相当程度上将该原则的运用看作是选择权的行使，是在“引渡”和“起诉"两者小选样最有利于维护本国利益、最有助丁实现公止司法的处理方式，而并不将其简单地理解为履行“义务”。一、“或引渡或起诉”原则的起源和发展学术界一致认为“或引渡或起诉”最早是由17世纪的自然法学家胡果•格老秀斯(HugoGrotius)提出的，格老秀斯当时在其名著《战争与和平法》屮的衣述是autdedereau

3、tpunier(或引渡或处罚)。后来，巴西奥尼教授将t4autpunier(或处罚)"改为Uautjudicare(或起诉)'',“因为现代刑法的冃的是起诉被确信为犯罪的人，而不是惩处他们，除非这些人被证明冇罪"。⑴格老秀斯基于H然法理论认为：“因为事实上国家不习惯于允许其他国家带着武装部队通过他们的边境强制执行惩罚，因为这样--种办法是不适当的，所以，罪犯居留的国家必须做两件事中的-件。当被要求吋，它应该或者给罪犯以应得的惩罚，或者把他交给提出要求的当事国处理。后一种办法就是引渡。‘'⑵因而，相对于所冇使另一个国家受到损害的犯罪來说，受害国亨

4、有要求对其进行惩罚的自然权利，犯罪人躲藏地国家不应当妨碍这一权利的行使，因而，它一般应当将有罪的个人移交给请求国进行处罚；它并不严格地受此义务约束，可以选择一个替代手段——自己惩罚该犯罪人。但是，它必须在两者中选择其一：或者引渡或者处罚(autdedereautpunier)o(3)格老秀斯的观点突破了刑事司法属地管辖的观念，在提岀后并没有立即受到重视和采纳，甚至受到同样尊崇口然法理论的刑事古典学派的批判。IX世纪意大利川蒙派学者、现代刑法基木原则的奠基人切萨雷•贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》屮写道：“有人主张：无论人们在哪里犯了罪，即实施触犯法律

5、的行为，他都可以受到刑罚。似乎臣民的属性是一成不变的，也就是说，无界于奴隶的属性，甚至比它更糟糕。似乎居住在某国度的公民可以是另一国度统治的用民，他的行为可以亳无矛盾地受到两个往往相互矛盾的君主和法典的支配。”他认为，“刑罚的地点就是犯罪的地点。因为，人们仅仅是为了那个地点的公共安全才被迫侵犯某人。如果某个罪犯对于其他社会的契约并没有造成破坏，那么他可以受到该社会最高权力的威吓、驱逐和排斥，却不能受到以法律手续作出的惩罚。‘'(4)但是，格老秀斯的学说在国际法学界产生了越来越强烈的反响。18世纪徳国哲学家和法学家克里斯蒂安•沃尔夫(Christ

6、ianWolff)借用罗马法的术语提出：国际社会应当是一个超国家的最广泛文明体(civitasmaxima),它应当对纽成它的各个成员国亨有一定的权力。civitasmaxima这-•术语后来被包括中国学者在内的许多学者表述或者翻译为“超国家”，并以此表示一个更高级别的政治实体。“在一定程度上，正是这种'超国家'的信念，一种超越个体利益的集体义务，成为主张国际社会有共同的利益去惩罚某些国际犯罪的理论基础。”⑸这—•观点也得到一些刑法学者的赞同和支持，19世纪著名刑法学家、刑事古肌学派的另一重要代表人物弗朗切斯科•卡拉拉(FrancescoCar

7、rara)抿弃了那种把普通犯罪仅仅看作是对犯罪发生地社会秩序Z侵犯的观点，提出：对某些普通犯罪的“刑罚权并不仅仅属于那个需要保护自己的国家，而且也属于需要以联合行动保卫整个人类的所有国家。”⑹进入20世纪，国际刑法学界最享有盛名的巴西奥尼教授给予“或引渡或起诉”学说以高度评价，指出：“各国间共同或相互的利益使引渡犯罪人变得必要而且疋当，否则犯罪人就耍受拒绝引渡国家的审判，该共同或相互利益述构成了现代法谚'或引渡或起诉'的基础⑺巴西奥尼在其著作小将“或引渡或起诉"列为国际刑法的重要原则，称Z为“国际刑法间接执行制度的基石所在S巴西奥尼所说的“间接

8、执行制度"是通过国家法律制度执行国际刑法的一个术语，即通过各国的国内刑法和刑事司法系统把国际刑法的制裁性规范适川于实丿施国际犯罪的人。这种模式需要通过