治理商业贿赂的法律环境探析

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1、治理商业贿赂的法律环境探析刘淑敏山东经济学院教授,宋彭山东经济学院一、商业贿赂的法律内涵与界定竞争机制是市场经济的基石，是社会与经济前进的原动力，但由于竞争本身优胜劣汰的残酷性，某些经营者为了争取到将来的交易机会，或为了取得交易中较之其他竞争者的优势地位，采取种种不正当的竞争手段，商业贿赂就是一种普遍存在且屡禁不止的不止当竞争行为。（一）概念界定“商业贿赂”是竞争法术语。美国《布莱克法律辞典》把商业贿赂定义为“贿赂的一种形式，是指竞争者通过秘密收买对方的雇员或者代理人的方式，获取优于其竞争对手的

2、竞争优势。”在我国，根据1993年9月2

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4、第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的立法精神，国家工商行政管理局在1996年11月15日以国家工商行政管理局令第60号文件的形式，制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，其中第2条第2款对商业贿赂做出法律界定：“木规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”(%1)商业贿赂的构成要件1、商业贿赂的主体2、行贿人和受贿人是商业贿赂的主

5、体。对于受贿人而言，2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围，在现行立法下，无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。(1)经营者的法律性质。《反不正当竞争法》第8条第1款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”(2)经营者的职工执行职务行为的法律性质。《关于禁止商

6、业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职T采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的，由法人或者其他组织承担责任。其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。2、商业贿赂的

7、客体商业贿赂行为的客体是其所侵犯的具体社会关系，即市场经济中的竞争交易。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会，推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品;有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料;有时进行商业贿赂的经营者是为了获得交易上的便利和优惠条件。3、商业贿赂的主观方而商业贿赂行为的一个重要构成要件，是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面必须是故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件;行

8、贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿都是出于口愿而进行的行为。4、商业贿赂的客观方面对于受贿人而言，表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物而为他人谋取利益的行为。只要收受贿赂，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，受贿都成立。对于行贿方而言，只要向交易对方行贿,不论行贿的目的是为了获取非法利益还是合法利益，都不影响行贿行为的构成。（三）商业贿赂的法律界定1、商业贿赂发生于商

9、品购销过程，这是与普通贿赂的最重要区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的特定产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域;既存在于经济生活屮，也存在于政治、文化生活中。商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只存在于商品流通领域。商业贿赂的直接冃的是促成交易，是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。经营者通过贿赂交易对方或其代理人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果会使市场资源配置功能和创新功能受到

10、遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济的建立和完善。2、商业贿赂的主要表现形式是账外暗中给付回扌II。商品购销中的“回扣”是一个使用率颇高的词，而“回扣”、“折扣”、“佣金”经常容易混淆。我国《反不正当竞争法》正确区分了这三者。“折扣”是指购销商品吋价款总额按一定比例扣除，在支付价款吋立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分，如徳国专门制定有专门的《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。“佣金”(Commission)是指