我国合同法中的缔约上过失问题研究研究与分析

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1、我国合同法中的缔约上过失问题研究研究与分析我国合同法中的缔约上过失问题研究摘要：缔约上过失与合同成立或效力的类型没有必然的对应关系，纵在合同有效成立场合，仍可存在缔约上过失。“恶意磋商”包括恶意开始磋商、恶意继续磋商和恶意终止磋灣三种类型。缔约上过失赔偿责任通常为过错责任，个别场合也可以是无过错责任。作为缔约上过失的法律效果，除赔偿责任外，个别场合也可体现为其他的法律效果，比如合同解除、减少价款、拒绝履行等。一、引言缔约上过失（culpaincontrahcndo）,作为德国法学家耶林（RudolfvonJhering）140余年前的法学上Z伟大发现，无疑在li

2、t界范I韦I内产生了巨大的影响。就中国大陆而言，缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进，1981年《中华人民共和国经济合同法》（第16条第1款）及1986年《屮华人民共和国民法通则》（笫61条第1款，以下简称《民法通则》）部分地吸纳了这一思想，至1999年3月15口通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），则专门作出一般规定（第42条、第43条），至此，缔约上过失责任作为学说继受的成杲，正式被立法全面采用。在此Z后，值得特别注意的是，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1“缔约过失责任”;2002年1月1口徳国债务法现

3、代化法施行，于笫311条第2款及笫3款，将以徳国判例法为主发展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则。这些新的立法动向，彰显出耶林法学上Z伟大发现在现代社会中的牛命力和重要性。就中国大陆而言，在立法完成Z后，如果使立法规定彻底扎根，茁壮成长，这口然需要理论与实务两方而的密切配合。？就我国学理而言，虽然可称得上已经建立了初步的缔约上过失理论体系，仍有一些理论问题，需要探讨、厘定利澄清，诸如缔约上过失之赔偿责任的归责事由、缔约上过失的类型或适用范围、缔约上过失的法律效果等，均属民法学上的重耍课题。以下笔者不揣浅薄，拟结合中国的立法及实务，参酌外国学理及判例，发表若干

4、意见，就教于方家。二、缔约上过火的类型因缔约上过失，使他人遭受损害，形态繁杂，为期明了，应依特定的标准，组成类型，并进而构成体系。《民法通则》已在合同无效、被撤销的情况下承认了缔约上过失责任，此后许多学者认为应将缔约上过失责任的适用范围扩及于合同不成立。对于徳国和日本判例学说上主张的缔约上过失责任也适用于冇效成立的合同领域，我国学说通常不予接受，理rfl在于，《民法通则》规定因欺诈、胁迫或乘人之危何订立的合同无效，因行为人对合同内容有重大误解而成立的合同和显失公平的合同可以变更或撤销，有的法规中含有瑕疵扌口保责任，所以，对于具有专门知识的卖方与无经验的买方订立的

5、合同可以区分实际情况，分别用无效、变更或撤销、瑕疵担保等制度加以解决，尚看不出采取缔约上过失责任制度将合同解除的必要。缔约上过失责任不适用于有效成立的合同领域。这种见解在当时是有其道理的。时至今日，中国合同法的立法及司法运用情形已经有了相当的变化，学理研究也在不断深入，对于上述学说见解，实有必要反思。本文认为，依所缔结的合同是否有效成立，将缔约上过失分为以下三种类型：（1）合同未成立型；（2）合同无效型；（3）合同有效型。以下分别说明。（一）合同未成立型该类型包括未将通常的缔约过程（耍约承诺）进行完毕，也可以包括虽然进行完毕但合同因其他要件的欠缺而不成立。《合同

6、法》第42条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“恶意磋商”（negotiatinginbadfaith）是这一类型中最主耍的。《合同法》的这一规则显然参考了《国际商事合同通则》（以下简称P1CC）和《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）的规定。所谓“恶意”，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。其实，所谓“假借订立合同”，即没有达成合同Z真意Z谓。在原來的合同法草案中，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”，《合同法》未再作此要求。rh此，也可以理解为，此处的“恶意”并非以损害他人为目的的故意。但与PECL相比较，《合

7、同法》规定的“恶意磋商”只规定了恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商。另外，恶意进行磋商在解释上宜认为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商两种情形。1・恶意开始磋商（EnteringintoNegotiationsContrarytoGoodFaith）?如果一方当事人从开始磋商时便没有真止想达成一份合同，便属于恶意开始磋商，对丁•对方因此而枉费的费用，应当负赔偿责任。比如甲想做与乙一样的牛意，便与乙开始磋商，称口己想做乙的销售人员，乙支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干；当甲知道了乙的销售和生产方法方面的信息后，便终止了与乙的磋商，开始自己做该类生

8、意。则甲应当赔偿乙为其支