我国雇主责任中的雇佣关系检讨

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1、我国雇主责任中的雇佣关系检讨摘要：随着我国《侵权责任法》的制定，雇主责任制度的前提条件即雇佣关系的确定和界定，对于雇主责任制度能否发挥其功能有着至关重要的作用，本文试图通过对雇主责任制度功能原理以及比较法上的剖析，対雇佣关系作出合理的界定，使雇主责任能充分实现莫规范目的。关键词：控制监督；深口袋；综合标准；归责至上中图分类号：D923文献标识码：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(s).2012.02.09文章编号:1672-3309(2012)02-21-03一、问题的提出2010年，

2、我国制定了《侵权责任法》，其屮第三十四条和三十五条规定了雇主责任，第三十条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，山用人单位承担侵权责任……”第三十五条规定“个人Z间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”从条文可知《侵权责任法》中雇佣关系是指用人单位与其工作人员之间的劳动关系以及个人之间的劳务关系，即以劳动关系和劳务关系作为确认雇佣关系有无的标准。本文认为《侵权责任法》以劳动关系确认雇佣关系的有无使雇佣关系太过狭窄，客观上限制雇主责任制度的发挥作用。而对于

3、劳务关系而言，此种关系外延太广，将许多不应由雇主责任规制的情形亦包括在内，在一定程度上会架空雇员自己的责任。本文试图结合法理和各国丰富的司法实践，完善雇佣关系的判断标准，是司法实践能够更加从容地应对雇主责任中雇佣关系的判断问题。二、雇主责任的理论基础雇主责任中的雇佣关系的界定不仅仅是一种事实问题，而是一种规范问题，雇佣关系的确认受到规范目的的支配，所以对于雇主替代责任运用的前提条件即雇佣关系而言，其受到雇主责任制度所存在的规范目的的影响，决不可仅凭日常生活之用语含义来判断，因此考察雇主替代责任的理论基础就显得尤

4、为必要，在了解了雇主替代责任制度的内在目的之后，才能更加准确地认识雇佣关系的界限。(-)控制和监督理论控制监督理论來源于“归责之上”的责任原则，其着眼点在于雇主对于雇员的监督和控制。［1］在雇佣活动中，雇主有权指示雇员做什么以及如何做，对雇员拥冇指挥、领导、监督、管理的权利，这是i种上下级的特定关系。所以雇员的侵权行为从某种程度上来说是雇主没有尽到控制、监督的注意义务。当然，在现代社会，各行各业都有细致的分工，雇主在很多情况下之所以雇佣雇员就是由于自己本身不具备相关的专业知识，因此在许多场合实际上也无法対雇员的

5、行为进行监督和控制，在美国一个雇主侵权的案例屮，在法庭上法官曾问一个侵权的挖掘机的司机是否受到监督与控制，司机回答说他从未受到雇主的监督与控制，且此种监督与控制也是不可能的。所以现代的控制理论不在强调直接的控制与监督，其认为即使雇主不能直接监督或控制雇员，但基于一种雇佣关系对雇员的行为拥有一种虚拟的控制权，雇主通过选择或者控制雇员，就能够采取一些措施來预防雇员的过失而导致的损害。［2］例如，雇主可以通过制定工作规章来规范雇员的行为，这就是一种间接的监督与控制；雇主也可以通过奖惩制度进行控制。虽然这些监督与控制的

6、手段没冇那么的直接和同步，但确实这些控制与监督能够起到作用，也的确是现代雇主控制和监督的经济上有效率的方式。多年以来，在某种意义上。雇主控制其雇员的活动事实上已经被作为课以替代责任的某种正当理由。因此，对独立合同人的雇主课以责任(允许例外情况)就没有正当性了。(-)损失分散和“深口袋”理论(deeppocket)该理论认为雇主责任的真正理由是损害赔偿源于“深口袋”。雇主从雇员的行为中获得了利益，具有比雇员更深的口袋，即具有更强的偿债能力。［3］而且雇主不但由于其资力强于雇员，其分散风险的能力也远胜雇员。雇主也可

7、以通过提高产品或服务的价格来分散风险。适用雇主的替代责任无疑会使受害者更容易得到赔偿。其实“深口袋”理论的正当性有着经济学上的弦外之音：雇主是更加富裕的所以他耍赔偿；且这也有利于保护受害者的利益，因为雇主处在比雇员更加优越的赔偿地位。当然“深口袋”如果仅仅是保证“深口袋”，那么，由有资力的第三方來负担损失，也能起到一样的效果：我们可以让百万富翁来承担侵权的替代责任；我们也许可以让一个跨国的大企业来承担责任；甚至政府来承担责任。显然，保证受害人可以得到赔偿是一方面，但也不是毫无关系的人来承担，而是需要通过“归责至

8、上”的辅助来保证其制度指向一个与侵权行为有某种关系的一方。(三)收益与风险一致理论该理论认为雇主从他的雇员的工作中获得了利益，因此应该承担由他的雇员引起的侵权责任，也就是应该承担雇员的雇佣活动所带来的风险。在这种理论看来，雇主被看作雇员的拥有者，不过是无限责任的拥有者。雇主在支付了雇员工资和“额外福利”以后，不论雇员的工作所产生的结果是盈利还是亏损，都山雇主承担这个结果。也许雇主替代责