当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探

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1、当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探（2015年11月29日）《初探》的由来：1.建设工程纠纷案件事实认定通常较为复杂。无论是诉讼还是仲裁往往需要借助工程鉴定查明与丁程造价、质量和工期等有关的问题。工程鉴定的积极和重要作用毋庸置疑。但实践中其暴露的各种问题也引起了广泛关注。如何提高鉴定工作效率和质量，成为法官、仲裁员、鉴定人、律师及当事人面临的共同课题。2.中国建设工程法律沙龙和《中国建设工程法律评论》编委会组织了第二工作组对此问题做了前期研究。我们期望通过这个《初探》能够传达法律共同体对工程鉴定积极作用的充分肯定和对进一步完善鉴定程序、鉴定意见的质

2、证和采信等方面的期许，能够触发业界対工程鉴定进行系统性地梳理和完善工作的关注。第二工作组成员：3.第二工作组成员慷慨无私地为这项有意义的工作奉献了时间和精力，分享了他们的工作心得与体会。我们对工作组成员的先期调研工作表示最衷心的感谢。4.工作组成员如下（按照姓氏拼音顺序）:常宏磊石家庄仲裁委员会综合部部长陈建中国国际经济贸易仲裁委员会国际案件处处长李昱上海仲裁委员会业务发展部部长罗有才江苏省高级人民法院审监三庭法官钱旭宁波仲裁委员会审理处副处长孙巍屮伦律师事务所合伙人汤雷律师，原南京市中级人民法院民四庭副庭长王文杰大成律师事务所合伙人王先伟建纬律师事务所合伙人闻

3、继孙浙江科佳工程咨询总经济师、资深鉴定人、建经分会法专委委员张然北京仲裁委员会办案秘书周月萍中伦律师事务所合伙人特别致谢：1.工作组在2015年11月26日就本倡议的初稿举办了研讨会。特别感谢上海交通大学凯原法学院、区域•都市法制研究中心为本此研讨会提供了场地及会议组织安排等周到的服务和支持。我们也真诚地感谢研讨会参会嘉宾就倡议讨论稿所提的宝贵意见。《初探》内容:鉴定程丿予的启动:1.鉴定的启动方式应当以当事人申请为主。当事人应当申请鉴定而没有提出屮请时，我们建议法官或者仲裁员行使释明权。在经释明后当事人仍未申请鉴定或者未缴纳有关费用导致鉴定程序无法进行的，法官

4、/仲裁员可依据现有证据及法律规定径行裁判。2.在确定哪一方当事人应当申请鉴定时，法官/仲裁员应主要考虑举证责任的分配。原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴怎。3.鉴于建设工程案件的复杂性，建议法官、仲裁员综合考量各种因索,对申请鉴定的时间予以灵活处理。理想的处理方式是在争议焦点确定和举证责任明确分配以后再设定申请鉴泄的时限；尽量避免因为在待证事项还未确定的情况下就起算巾请鉴定的时限，损害当事人的申请鉴定权利，也影响案件对基本事实的查明。4.当事人在诉讼二审程序中申请鉴定的，如果法院认为确有必要，可以考虑要求屮请人提供保证金，将案件发回原审法院

5、委托鉴定。这样安排一方面可以减小申请人在重审阶段拒不配合鉴定工作的风险；另一方面可以一定程度地督促当事人在一审阶段适时提出鉴定申请，避免司法资源的浪费。5.建议当事人以书面形式提出申请鉴定，鉴定申请需明确鉴定事项和鉴定范闱等基木内容。1.当事人在申请工程质量鉴定时，也可以就修复方案和修复费川同时提出鉴定申请。申请人也可以在经后续审理确定有工程质量问题时，根据质量问题的具体情况再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请，以确保其索赔的理据充分，也便于法官/仲裁员的裁判。我们建议法官/仲裁员充分体谅和理解申请人分阶段提出鉴定申请的合理性。2.法官/仲裁员在

6、接到当事人的鉴定申请时，建议重点关注以下五个问题：(1)巾请鉴定的事项是否有属于待证事实。如果是，原则上应尊重当事人申请鉴定的权利（因为这也是当事人举证的一种形式）。如果法官/仲裁员认为鉴定申请与待证事实及争议问题无关，应及时释明理由，并给了屮请人充分发表意见的机会。(2)一方当事人提出鉴定申请,另一方当事人是否同意进行鉴定;如不同意，需充分说明理山并提供相应证据；(3)双方对需鉴泄范围的意见；(4)双方对鉴定方法的意见；(5)对于鉴定所需的各项工程证据资料如何进行审查和质证。委托鉴定前的相关事项:3.建议法官/仲裁员在确定鉴定事项时，应当遵循以下几项原则：第一

7、，关联性原则。委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；第二，可行性原则。鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项；第三，鉴定范围最小化原则。法官/仲裁员在委托鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。我们倡导対于建设工程造价能不通过鉴定可以确定的，则不作鉴定；能够进行部分鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，应当事先做好鉴定方法的论证与确认，事先认定鉴定所依据基础资料，应当鼓励当事人对鉴定结论充分地发表意见，尽可能地减少鉴定次数，严格限制重复鉴定。1.法官/仲裁员卅查如有以下情况，建议不启动鉴

8、定程序：(1)竣工结算报