商标显著性之探析

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1、商标显著性之探析商标显著性之探析商标显著性概述显著性是商标法上最重要的概念，又是意义十分含混的术语。本文先从语源、法义诸方面对显著性一词的含义进行探讨，以获得对研究对象的初步认识。商标显著性的涵义1、商标显著性语义上的辨析从词源上看，“显著性”系英语"distinctiveness"（美国兰哈姆法）、^distinctiveandparticular^（英国商标法）和"distinctcharacter"（巴黎公约）的汉译。其中，"distinct”是"清楚的”、“明显的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色

2、的”,"character"的相关字典含义则有“品质、特点、显著的个性”。在汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”,“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也。”“显著”的字典含义则为“明显突出”。综合上述字词的含义，并稍作引申，“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用"显著性”一词来翻译"distinctiveness”、^distinctiveandparticular"虽不能说绝对准确，但也并非误译。我国《商标法》第9条规立：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其屮，所谓“

3、显著特征”就是“distinctiveness”的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性。”而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性”、“区别”等词来指称“显著性”。可以说，“显著特征”、“显著与特别”、“独特性”、“典型性”、“区分”等词语既是“显著性(distinctiveness)"一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法发

4、祥地Z—的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。2、商标显著性的法义探寻以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在商标法上，显著性更是“抽象而不确定Z概念”。“各国法律对于什么可以用來组成商标，规定不尽相同。但一般说來，对这个问题所作的正面回答都很简单……”更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。”也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。国际公约中，TRIPS协议第15条的规定最有代表也其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将

5、一个企业的商品和服务区别于其他企业,即可以构成商标”o可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商晶或服务的特征”。考察我国《商标法》，也是如此，其中笫8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著

6、性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。侵犯商标使用权、商标禁用权的显著性的认定侵犯商标使用权、禁用权的侵权行为认定标准是同商标显著性紧密联系在一起的。TRIPS规定的侵犯商标使用权、禁用权的条件是：未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标，并且这种使用存在混淆的可能。在这个认定标准之中，“混淆的可能”对认定侵犯禁用权具有决定意义，甚至是“惟一标准”。商品或服务的相同或类似以及商标的和同或近似只是认定“混淆的可能”的限定条件和辅助标准。在各国的司法实践中，它仅仅是众多辅助标准中的一个。在各国的

7、司法实践屮，逐渐形成了较稳定的判断因素。美国在混淆的判定标准中提出了自己的反淡化条款，并总结出判定混淆的儿大因素。例如，美国1938年《侵权法重述》总结以往法院的判例，在第729条中提出了判定混淆可能性的4个因素：(1)有关标记与有关商标或商号Z间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上，所存在的相似性程度；(2)行为人采用有关标记的意图；(3)在使用和上市方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；(4)购买者有可能具有的谨慎程度。认定商标是否近似，一般应当遵循以下规则：首先，应当以相关消费者的一般注意力为标准，任何商品

8、均有自己的销售对象，只有