商标反向混淆法律问题探析

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1、商标反向混淆法律问题探析摘要消费者误认在先商标所冇权人的商品或服务来源于在后商标使用人或与之相关，此时就发生了反向混淆。在反向混淆案件中应以混淆可能性为标准、结合反向混淆理论认定是否构成商标侵权。在司法实践中处理商标反向混淆侵权问题时应确立混淆可能性在商标侵权中的基准地位，并注意把握下列几个方面的问题：对在后使用人的行为是否构成商标使用行为进行合理界定；在先商标权人抢注取得涉案商标时反向混淆的适用；应当平衡在先商标权人、在后使用人以及消费者之间的利益。关键词反向混淆混淆可能性反向混淆的特点反向混

2、淆的适用作者简介：曹清，浙江省上虞市人民法院，法学硕士。中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)02-277-02一、问题的提出“蓝色风暴案”：原告蓝野酒业公司是一家浙江丽水的小企业，于2003年12月14日取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第32类：包扌舌麦芽啤酒、水(饮料)、可乐等。原告已经将“蓝色风暴”商标用于啤酒，并称其准备在碳酸饮料和茶饮料上使用该商标。2005年5月，百事中国有限公司在全国范围内开展了以“蓝色风暴”命名

3、的夏季促销及宣传活动。在促销及宣传活动中，被告百事可乐公司不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传品上，也将“蓝色风暴”标识直接使用在可乐等产品的外包装和瓶盖上。原告蓝野酒业公司认为百事可乐公司的行为L1经构成商标侵权，遂向法院提起诉讼。在传统商标侵权案件即正向混淆案件屮，在后的商标使用人即侵权人通常都会利用在先商标权人的商誉推销自己的产品，即存在“搭便车”的情形，这可能导致消费者把在后商标使用人的商品误认为是在先商标权人的商品，或误认为在后商标使用人的商品源于在先商标权人或与之有关。而在反向混淆案件中

4、，在后的商标使用人即侵权人对商标的使用而使该商标具冇较高的知名度，以致于消费者会误认为在先商标权人的商品來源于在后的商标使用人或与之有关。商标反向混淆不仅降低在先使用商标者的价值，而且可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。二、反向混淆的由來及特点(一)反向混淆的由来在1977年固特异案屮，美国第十巡回法院正式认可和接受了反向混淆。原告“BigO"是一家轮胎制造商，1974年2月开始在轮胎产品上使用“BigFoot”商标，被告“固特异”(Goodyear)是美国一家著名的橡胶公司,从1974年7月

5、开始在一种新轮胎上使用“BigFoot”商标，并且不顾原告反对在全国范围内发起了促销广告活动。在该案中，原告没有主张被告利用自己的商誉，而是主张被告使用“BigFoot”商标，让消费者在原告商品的来源上发生了混淆，其至误认为原告的商品来源于被告。美国联邦第I•巡回法院认定被告构成侵权，本案涉及了反向混淆，侵权人使用原告的商标，造成了原告产品來源上的混淆。此后，反向混淆逐渐得到美国其他巡回法院的认可。(-)反向混淆的特点第一，在后商标使用人不是寻求从在先商标所有人的商誉中获取利益，而是企图将在先商

6、标所有人的商标占为己有。在反向混淆案件屮，被告往往看中了原告商标所具有的独特价值。原告商标的独特价值不是该商标所体现的商誉，而是该商标非常适合被告产品的推广，被告很难再设计一个能够和争议商标相媲美的商业标识为自己的产品做宣传。因此，被告处心积虑地希望把原告的商标据为己有。在这类案件中，被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行“饱和轰炸”，亦即在商品交易中大规模使用，或进行覆盖面很人的广告宣传，以期最终“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。第二，后商标使用人的市场地位强于在先商标所有人。

7、在反向混淆案件中，商标权人和侵权人的市场地位正好相反。在“蓝色风暴”案中，百事公司的市场地位和影响力远远强于浙江蓝野酒业冇限公司。在反向混淆案件中，后商标使用人凭借其经济实力进行饱和式宣传，使得在后商标的知名度很高，而消费者在见到在先商标权人知名度低的商标时，就会产生混淆，认为在先商标权人的商品或服务來源于在后商标使用人。第三，反向混淆不以被告的恶意为构成要件。在反向混淆案件中，被告往往看屮了原告的商标，产生占为己冇的意图，如“野马案”、“BigO”案，但是被告是否恶意并不影响反向混淆的成立。被

8、告使用原告的商标并不必然出于恶意，也可能是使用Z前商标检索上的疏忽，即被告没有进行适当的商标检索以避免侵犯在先的商标权。如果原告可以证明被告存在恶意，则有助于侵权的认定，在侵权赔偿问题上，被告的主观意图也是重要的考量因素。第四，反向混淆不局限于商标之间，在注册商标与其他商业性标识之间也仍然可以适用。商号、商詁名称等商业性标识都具冇表彰之功能，通过大量使用都能使企业与其产品或服务建立特定联系。因此，当后使用人把在先商标权人的商标作为商号、商品名称大肆使用，使在后的商号、商品名称的知名度超过在先商标