劳动者离职竞业禁止协议审查的若干问题

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1、劳动者离职竞业禁止协议审查的若干问题一、竞业禁止纠纷的司法救济程序用人单位与劳动者的劳动关系终结后发生的竞业禁止纠纷，是否属于劳动争议，实践屮较为常见的是两种观点：一是认为由于竞业禁止纠纷发生在劳动合同履行完毕之后，故不属于劳动争议的范围；二是承认竞业禁止纠纷可以属于劳动争议,但又认为竞业禁止制度属于知识产权保护屮的一个重要方面，如果原用人单位以竞业禁止违约为由起诉劳动者从事与原单位相同或类似的业务或服务从而构成不正当竞争的，亦可为普通的民商事纠纷由法院直接受理。我们认为，劳动者离职竞业禁止纠纷属于劳动争议，而且只能是劳

2、动争议,不属于一般的民商事纠纷。其一，竞业禁止协议是为避免用人单位的经营权与劳动者劳动权的冲突而平衡协调的结果，通常'被约定在劳动合同或者作为劳动合同附件的独立的保密协议屮。无论竞业禁止是以何种形式约定，都是用人单位与劳动者履行劳动权利义务的行为模式，受具有社会法性质的劳动法而非民商事法律的调整。其二、既然竞业禁止协议受劳动法调整，那么竞业禁止法律关系也就具备了劳动法律关系的木质特征，即用人单位与劳动者的关系具有平等性性与财产性特征的同吋，又有不平等性和人身依附性，尤其是劳动力供大于求、就业困难的情况下，二者的地位更是不

3、平等。因此，保护劳动者合法利益的倾向性原则和国家的强制性干预原则亦适用竞业禁止法律关系，又因竞业禁止事关劳动者的生存权、自由择业权等公共政策，较一般的劳动合同需要更严格的审查。其三，用人单位与劳动者的劳动权利义务终结后，竞业禁止作为劳动合同的约定附随义务，同样不能违反劳动法律法规的强制性规定，用人单位与劳动者为此而签订的协议同样不是平等民事主体之间的协议，不适用于民商事法律的合同自由、私法自治等原则，需对其内容进行合法性审查。劳动关系的终结，并不能否定其作为劳动合同附随权利义务的劳动法律关系性质。其四、竞业禁止协议是以牺

4、牲劳动者的劳动权为代价来保护用人单-位商业秘密的预防性手段，反不正当竞争法是侵害商业秘密的行为发生后的司法救济措施，前者追究的是劳动者的劳动合同违约责任，后者是侵权责任，违反竞业禁止的约定并不一定侵犯了原单位经营秘密和技术秘密，也不一定成为侵犯他人权利的手段，二者不能混同，应有严格的区分。用人单位不能以不正当竞争为由追究劳动者的违约责任。劳动者违反竞业禁止协议构成违约责任和侵权责任竞合的，用人单位如欲追究其违约责任，必须作为劳动争议案件，适用劳动法程序上的“一裁两审”和实体法上的相关规范；追究侵权责任的，则适用反不正当竞

5、争法和其他民商事法规，但需对劳动者的侵权行为负举证责任。二、竞业禁止的权利主体作为商业秘密的信息在很大程度上储存于掌握信息的人员的头脑屮，随着人员的流动，储存信息的介质也会很容易地被这些人员带走，因此企业如能适当限制掌握商业秘密的劳动者就能阻止其掌握的商业秘密为别家竞争公司所用。所以，竞业禁止形式上是对劳动者择业的限制，但其核心内容是防止企业的商业秘密被不正当的使用。既然竞业禁止是防止企业的商业秘密被不正当的使用，那么企业是否拥冇商业秘密无疑就成为竞业禁止的前提。如果缺乏该询提的存在，竞业禁止就缺乏存在的基础和意义，其权

6、利的合法性也就岀现了瑕疵。因此，商业秘密的正确界定对于用人单位能否成为竞业禁止协议法律关系的权利主体就显得尤为重要。商业秘密的界定至今仍处于不断发展过程中，其外延呈现的是不断扩大的趋势，使得企业对商业秘密的保护往往很难冇精准的尺度。英国法官就商业秘密界定引述最广的是格瑞额勋爵的描述，“商业秘密是i种非公共财产和非公冇知识的东西”:美国《统一商业秘密法》的定义是，“商业秘密是指包括配方、模型、编辑、方案、设计、方法、技术或过程的信息，（一）其实质或潜在的独立经济价值是來自于尚未被他人所公知，或他人无法以正当方法轻易知悉，他

7、人被获得独立经济价值，是因该信息的泄漏或使用；（二）已尽合理之努力以维持其秘密性”。按照德国联邦法院及学说的见解，商业秘密是指所冇人冇保密的意思、具冇正当的经济利益的一切与经营冇关的尚未公开的信息。而TRIPS第39条第2款将商业秘密界定为曲自然人或法人合法控制的符合下列条件的信息：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要索的确切体现或组合，未被通常涉及该信息范围冇关范围的人普遍所知或者容易获得；出于是秘密而具冇商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象；而我国法律在《反不正当竞争法》中明确规定商业秘密

8、是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要表现为一是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第3条规定的以物理的、化学的、生物的、或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术秘密；二是国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行