刑法领域溯及力问题探究

《刑法领域溯及力问题探究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、刑法领域溯及力问题探究摘要法的溯及力是法的时间效力下的一个分支问题，它是指法对于其生效前的行为和事件能否适用的问题。如果某法能够适用于其生效前的行为和事件，则法具有溯及力，反之，则不具有溯及力。关于法的溯及力的原则，目前通行的做法来看，各国大多采纳了“从旧兼从轻原则”，我国亦不例外。1997年《刑法》施行以来，关于其溯及力的问题也有过一些争议和讨论，尽管最高人民法院、最高人民检察院对此作出了几个司法解释，但从实践反响来看，司法解释并未从本质上缓和关于刑法领域溯及力的争议。笔者不揣浅陋，对刑法领域的溯及力问题发表一管之见，恳请同行予以

2、斧正。关键词从旧兼从轻；刑法修正案；立法解释；司法解释；溯及力一、“从旧兼从轻原则啲理解刑法领域的“从旧兼从轻原则”包含两个方面的内容：一是“从旧”，亦即对某一行为的刑法评价和刑事处罚，只能依据行为时的刑法规定，禁止事后法。这是因为，如果不禁止溯及处罚，国民就丧失了关于自身行动的预测可能性，就有可能造成国民因害怕溯及处罚而畏缩不前，从而显著地侵害国民的行动自由。禁止事后法，是罪刑法定这一基本原则的要求之一。二是“从轻”,亦即如果新法(事后法)对某一犯罪行为的处罚更轻，则允许新法溯及既往，对其生效前的行为予以评价和处断。然而，这两个方

3、面的内容并没有想象中那样简单明了，里面仍然蕴含着一些复杂且需明确的问题。如何理解“从旧”犯罪行为有可能是即成的，也可能是延续的；可能是作为的，也可能是不作为的。在不同情形下，对行为的理解及法律适用可能得出不同的结论。(1)犯罪行为是即成的，以行为即成时法律为评价基础。如果行为是即成的，如举动犯，一般不存在时间和地域上的间隔，行为人在着手实施犯罪后基本已经符合犯罪既遂的条件，就以行为即成时的法律规定作为评价标准即可。(2)继续犯的评价应以犯罪既遂时的法律为评价基础。如果行为是延续的，如继续犯，当行为跨越了新旧法律，那么是以实行行为着手

4、时的法律为标准，还是以犯罪状态结束时的法律为标准呢？最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《批复》)规定：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月4日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉……”对于《批复》的第一条规定，可能产生两种不同的理解：第一种解读方式是，认为《批复》第一条的内容是指既适用新刑法追诉，又适用新刑法裁判。第二种解读方式是，《批复》第一条的内容仅指适用新刑法追诉，至于裁判的依据则不一定适用新刑法。显然，

5、第一种解读方式是值得商榷的。如果是第一种解读，那么《批复》将存在两个方面的缺陷：第一，《批复》混淆了追诉时效和溯及力两个不同层面的问题。追诉时效，是刑法对犯罪人进行刑事追诉的有效期限，它涉及的是能否启动刑事诉讼程序的问题；溯及力的问题，牵涉的是法律对于其生效前的行为予以评价和处罚的问题，二者侧重点是不同的。进一步讲，应该先判断能否追诉,再判断适用何种法律。第二，对于继续犯，追诉时效应当从犯罪行为终了之日起计算，1979年《刑法》和1997年《刑法》都做了如此规定。但是必须明确的问题是：这一规定不意味着犯罪行为终了之日才是犯罪既遂完成

6、之时！最高人民检察院采用了“一刀切”的方式，或许在操作上显得简便，但是却存在难以解释的逻辑混沌。毕竟，追诉时效与法律适用是两个不同层面的问题。因此，笔者认为应该坚持第二种解读方式，亦即对于跨越新旧刑法的继续犯，可依照新刑法进行追溯，但对其行为性质的评价及最后处断，则应以犯罪既遂时的法律为基础。作为继续犯的典型代表的非法拘禁罪，刑法通说认为：“非法拘禁罪属于继续犯，拘禁的不法行为和他人失去自由的状态在一定时间内处于持续地不间断状态。拘禁时间的长短，对犯罪的成立没有影响，是量刑的情节。”2.如何理解“从轻”针对我国《刑法》第十二条的规定

7、，最高人民法院曾作出《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，该解释第1条规定：刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。易言之，我国刑法对“从新”的理解是指如果新刑法的法定刑更轻，则从新。这里有两个问题值得探讨：(1)法定刑与裁判刑孰优孰劣？1997年《刑法》施行之初，一些学者和法院工作人员针对我国《刑法》第十二条的规定，提出了自己的不同看法。如有观点认为：“科学地贯彻从旧兼从轻原则，应该抛弃法定刑标准，而采用裁判刑标准。所谓裁

8、判刑标准，是指要以对个罪应处之刑罚作为处刑轻重的比较标准。也就是司法机关在适用法律时，应分别依据修订后的刑法和旧刑法的规定对某犯罪行为进行预断，得出准判决式的结论后，将所得结果进行刑罚轻重的比较，择其轻者最终适用之。以裁判刑作为处刑轻