从概念到制度探究不真正连带之债

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1、从概念到制度探究不真正连带之债摘要：笔者先从概念上明晰不真正连带之债特征及效力等问题，然后再从制度上探讨不真正连带之债的价值所在以及法律制度的设计等问题。关键词：不真正连带之债；连带之债；概念分析；制度设计一、问题之提出连带之债滥觞于罗马法。时至19世纪上半叶，德国普通法学学者Keller和Ribbentrop等提出了将连带之债分为共同连带债和单纯连带债的二分论。之后“连带债务二分论”逐渐被“债务复数说”取代，直至1891年Eisele意识到连带债务之外仍存在着另一种形式的连带债即不真正连带之债，自此区

2、分及讨论连带之债和不真正连带之债开始成为了德国的热点议题。经过几番论战后，不真正连带之债逐渐在德国学理被普遍承认，随后随着德国法文化的推广在其他大陆法系的国家与地区（日本、中国台湾及中国大陆等）传播。对于不真正连带之债，各国或地区的学者有着多种见解，甚至在其发源地德国都尚未有定论。然而我国在学术上尚未有定论之时，已在立法和司法中局部采用了不真正连带之债。这反映了我们在学术上探究不真正连带之债之本质及在制度上规范不真正连带之债之道路的迫切性。据此，笔者从概念及制度上分别来探究待不真正连带之债，并提出些许拙

3、见。二、不真正连带之债的概念虽然不真正连带之债已被许多大陆法系的国家与地区肯定，但是对于不真正连带之债的概念彼此之间仍有分歧。德国有学者认为不真正连带债务是非特定形态的法律关系，所以从（真正）连带之债出发，将缺少特定构成要件的法律关系统称为不真正连带之债。1德国学者关于不真正之债的概念有着《德国民法典》方面的深层原因，在此不多加阐述。我国台湾地区学者史尚宽认为：“不真正连带之债，谓数债务人基于不同发生之原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务人因目的之达到而消灭之法律关

4、系。”2而中国大陆学者之定义与其大同小异，一则是因为不真正连带之债是大陆从台湾直接舶来之物，二则是因为两者民法体系及内容颇为近似。此外，两岸多数学者都认为应以数债务人间是否存在共同目的来区别连带之债与不真正连带之债。但共同目的说又可分为以郑玉波为代表主观目的说和以史尚宽为代表的客观目的说。主观目的说认为连带之债的数债务人间均须有意思联络且知道自己的给付对其他的债务人同样生效。但是由于大量法定的连带之债的出现使得该学说面临困境，比如《最高院关于适用若干问题的解释》第19条规定的连带之债中，保证人之间也可以

5、无意思联络，所以主观目的说并不能自圆其说。笔者更赞同客观目的说，但需指出的是存在客观目的情形仅限于当事人间依共同意思和法律规定而成立连带之债，而不能以债权人利益作为客观目的，不然区分连带之债与不真正连带之债实无必要及可能。三、不真正连带之债的效力在知悉不真正之债的定义之后，对其效力的研究有利于明晰债权人和各债务人之间的权利与义务状况，也有利于我们更好地理解不真正连带之债与其他债务（如连带之债、补充债务、按份债务等）之间的关系。由于不真正连带之债中有一债权人及数债务人，所以其效力可分为债权人与数债务人间的

6、效力及数债务人之间的效力即对外效力和对内效力。（一）不真正连带之债的对外效力。（1）债权人有权向一债务人或数债务人要求履行全部债务，时间无先后之分。不真正连带之债中债权人与各债务人之间都存在着单独的债权债务关系，正是这种相对独立性使得债权人有理由要求一债务人或数债务人不分先后地履行对自己的全部或部分债务。这是与不真正连带之债与补充债务（是否有先诉抗辩权）及按份债务（债务人是否有债务份额限制）不同之所在。（2）一债务人的全部履行是全体债务归于消灭。不真正连带之债中数个债务以同一给付为目的，如果数债务人向债

7、权人都履行了债务，则有可能使得债权人的获益大于了原本损失，这明显有失公平。所以随着一债务人的全部履行全体债务归于消灭即债权人的所得应以“同一给付之标的”为限。(3)债权人与一债务人发生的除清偿之外的行为对其他债务人不发生效力。由于债务发生原因不同，每个债务人数债务人其实是各自对债权人履行全部义务，所以一债务人与债权人发生的行为仅限于彼此双方而不对其他债务人发生效力。但是由于数债务标的为同一给付，一债务人的清偿使得债权人可得的“同一给付标的”部分或全部得到补偿，所以债权人剩下的可求偿债权应相应减去已受偿部

8、分。(二)不真正连带之债的对内效力。不真正连带之债的对内效力主要体现在各债务人之间的追偿权方面。连带之债要求债务人负连带之义务是立法出于保护债权人之本意，不真正连带之债亦是如此。但是连带之债的债务人之间存在意思联络或法律明文规定，所以往往彼此间已经明晰了内部责任承担。然而不真正连带之债债务人间则往往不存在或缺乏意思联络及法律规定，所以彼此间内部责任承担方式实难确定。但是如果因为其内部责任承担空白，而使一个或部分债务人最终对债权人付全部给付义