宪法效力及其保障

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1、第六讲　宪法效力引子：中国的故事齐玉苓案：齐玉苓案（90.济宁商校.99.陈晓琪.滕州八中.中国银行滕州市支行.一审.3.5万.二审9.8045万.最高院的司法解释：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。（2001.7.24）一、宪法效力的一般理论1.含义：2.特点：最高：对谁最高？比较：与谁比较？3.宪法效力与宪法的制裁性4.宪法效力是直接效力：对谁直接发生效力？体现(依法立法违宪审查)二、宪法私法效力之争1.德国的理论与实践a.宪法直接效

2、力的提出及主张b.反对与回应c.宪法间接效力之兴起d.争论的内容与实质2.美国的理论与实践3.宪法私法之争的评论4.一个疑问：效力有间接与直接之分？三、中国学者关于宪法效力的争论1.焦点：宪法是否只有具体化之后才能发生效力？2.前提：宪法既不是公法，也不是私法，而是超越公法和私法的基本法，当然对公法和私法领域均发生效力3.实质：宪法能否直接发生效力4.司法实践：“工伤概不负责任”（1988年）“村规民约”（1995年）四、宪法效力的保障(11.19章)1.主要形式：违宪审查2.谁来审查3.审查什么4.依据什么审查5.如何审查

3、6.中国违宪审查的未来直接效力的提出及主张代表人物是尼伯代观点：1950年《妇女同工同酬》宪法应当也可以直接对私人间的权利纠纷发生效力实践：劳动法院单身条款反对者的声音一《波昂研究所评论》观点：基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”。也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。反对者的声音二Gunte

4、rDurig在1956年发表《基本权利及民事诉讼》一文，他主张“私法的独立性”和“私法的法典独自性”原则。宪法将私人间法律关系委由私法去具体化，而宪法上基本权利之功效只在拘束国家权力上。将任何宪法基本权利之规定形式地移植到私人的法律关系中，都是对“私法自治”“契约自由”等私法体系的基本价值的侵害。反对者的声音三WilliGeiger，他在《在私法秩序及经济法秩序内的基本权利之意义》一文中，论证宪法的功能只是规范国家与个人之间的关系，宪法上的基本权利只限于公权性质。威玛宪法及基本法第九条有关基本权利直接规范私人关系的规定，只是

5、立宪者的有意之举，只是一个例外而已。他认为公法与私法二分法是法律体系中极为重要的原则，将宪法规范直接适用于私法关系，是将问题过于简单化，也破坏了公法与私法的二元理论。此外，现行的私法体系也足以防卫宪法针对国家的基本权利。尼伯代的回应《基本权利及私法》基本权利分为两类第一类是所谓纯粹的古典的基本权利，包括自由权、请求国家为某种行为的请求权、参与国家政治生活的权力；另一类基本权利则被视为宪法制度性及系统性的保障，如婚姻家庭、营业自由、财产及继承权等，这些权利被视为宪法的制度，任何私人间的协议及法律行为都不可侵及此制度保障。此外，

6、还有许多基本权利条款，是一种秩序原则或是原则规范，此种权利具有绝对效力宪法间接效力之兴起联邦宪法法院宪法是公法宪法确立了客观的价值秩序通过民法上的概括条款来作为宪法与民不的衍接的管道（公序良俗条款）争论的内容与实质1.前提：宪法是公法2.争论焦点：宪法上基本权利能否对私人关系发生效力？如何发生效力？3.实质：宪法规范的效力范围到底有多大作为一种例外（第三者）美国的理论与实践1.国家行为理论：由国家机关从事的行为外,其他从事具有公共职能，并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为2.适用情形：a.“国家介入”或“私人承担行为

7、”(德州　　民主党1944年“党禁初选第一案”）b.政府的不作为（德州在1953年“党禁　　初选第二案”）c.法院的民事裁决作为（1972年“商场散　　发传单案”“梅园商场案”）宪法私法之争的评论1.产生背景：实践：时代需求理论：权利的相互性2.立论前提：公法与私法相区分3.观点：宪法是公法宪法可以对私法发生影响4.美德之差异：美：公与私截然分离德：公与私的交融