[精品]试论格式条款效力的概括规制--兼评我国合同法第39条(高圣平)

《[精品]试论格式条款效力的概括规制--兼评我国合同法第39条(高圣平)》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论格式条款效力的概括规制"兼评我国合同法第39条高圣平中国人民大学法学院讲师上传时间:2006-8-8［摘要］在格式条款的效力规制中，概括规制是其中重要一环。我国《合同法》笫39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则■…公平原则。格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的，可认其为违反公平原则。［关键词］格式条款概括规制平等互崽原则任意性规范合同目的格式条款是现代社会不可或缺的工具，其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容，虽然在外表上符合契约白由的形式，但是在实质上显然己破

2、坏契约a由原则。此乃格式合同的最大聲端。如何规制格式条款即成为现代合同法的一大课题。1在格式条款已成为合同内容，并经解释而确定其意义后，即应审查其是否冇效，以确定其冇无拘束相对人的效力。各国对于格式条款效力的规制方法冇以下几种：（1）破性规制，即明定某些格式条款绝对无效；（2）概括规制，即明定某一抽彖原则作为法院规制不特定格式条款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因此又被称为抽彖相对无效；（3）弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制，除在笫40条

3、明定硬性规制规则之外，在笫39条规定了概括规制规则。釆取硬性规制模式，令格式条款绝对无效，是基于条款捉供者大多是独占性、准独占性的行业，如公共交通运输业、邮政运输业等，或基于格式条款的存在将降低合同当事人的注意，其至产生道德风险。受破性规制的格式条款当然无效，无须特别的判断因素，冃其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因Z,各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制，争议颇多。木文仅就概括规制一陈管见，以求教于同仁。一、格式条款概括规制町援引的原则■•…比较与分析受破性规制的格式条款实乃少数，这是因为格式

4、条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此，锁性规制尚不足以规制口新刀异、不同类型的格式条款。法院面对众多的不公平、不合理的格式条款，应依何标准实现规制？格式条款的概括规制即应运而生。格式条款的概括规制模式，足以涵盖全部格式条款，调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术，欠缺概括规定，对于应受规制的格式条款不免挂一漏万，因而广受英国学者批评。2英国在司法实务上，尚以普通法为依据，对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规制。在比较法上，各

5、国关于格式条款效力的概括规制中，有两个原则可供援引，即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信川原则是法律的最高指导原则，适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”3以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平，不但是可行方法乙一，而R德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗，即公共秩序和善良风俗，所谓公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度，是国家社会的一般利益，所谓善良风俗，是指当前尺度下公认的道德规范，此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。4二

6、者合称为公序良俗。公共秩序与善良风俗常成交集状态，亦即：冇时公共秩序与善良风俗互相叠合，善良风俗的维护，亦即国家社会利益Z所赖，而国家社会利益的要求，亦即善良风俗Z所系，形成互相叠合关系，冇违反公共良俗但与善良风俗无关的情形，亦冇违背善良风俗而无背于公共秩序的情形。公序良俗原则为多数国家民法所明定。在徳国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前,均曾使川公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。徳国最早在帝国最高法院时代（二战之前）即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。”5我国台湾从1984年“最高法院”第十次及第十

7、一次民事庭会议后，开启引川“公共秩序善良风俗原则”规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款，曾冇一法官言及当时的思考历程：“定式化契约Z所以受诟病乃因当事人一方预定不公平Z契约条款,由需要订约Z他方,依照该项预定条款签订,致他方受重大Z不利益，故为保护经济上弱者，对于'按其情形显失公平’、'依当时悄形,显火公平者’，依民法笫七I•四条第二项规定，须'乘他人Z急迫、轻率或无经验'法院始得因利害关系人Z中请，撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定，并非当然无效。因此，对于显失公平之定型化契约，不能因其

8、'显失公平'Z故，即宣示其条款为无效。民法第七I•四条第一项规定Z暴利行为，法院应依'行为时Z社会经济状况，依诚实信川之原则，客观的予以决定’（洪逊欣先牛著中国民法总则六十五年一月修订版，三五二页）。诚实信川原则既为衡量是否'显失公平'而得诉诸撤销之依据，则判断定型化契约之无