[精品]关于中国婚姻家庭法的宏观定位研究与分析

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1、关于中国婚姻家庭法的宏观定位关于屮国婚姻家庭法的宏观定位作者曹诗权新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展，至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法和关规范和各个不同效力层次的法律渊源为补充的分散化结构态势。与此和伴随，法学界关于修改婚姻家庭法的研究从80年代末拉开序幕，90年代中期趋于共识，至今已提上立法工作议程，初步完成了“专家试拟稿”，并正在展开讨论。

2、参与这一跨世纪的重要立法研究活动的学者，理应感受到-•种学术的沉重和丿力史的责任。为此，笔者特就小国婚姻家庭法宏观定位的五个方面提出粗略思路，以期学界同仁加以提升和深化，并纳入到具体法律制度的建构Z中。一、粗疏与细密：婚姻家庭法技术定位从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备规范性、严密性和确定性，口成一体，系统周全,确保其诸项法律价值的整合同构。基于此，立法必须恰当把握细密与粗疏的关系,一方面使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每一个环节、方面都没冇漏洞，另一方面又保持对

3、某种社会行为、社会关系的抽彖和概括，使法律规范具有事丽调整和事后调整的一般化效能，实现法律的价值互补和功能契合。众所周知，我国现行《婚姻法》以概括性、原则性强为一人优势和特点。结果，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲挈领，抽象、笼统、粗疏、模糊，亦成为其严重弊端；其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，也逾越了其典型化的一般定位走向，从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地

4、位,落实到具体问题上往往使人感到无所适从，可操作性差。基于法律规范细密性的要求，针对现行法过于精疏的缺失，新的婚姻家庭法应首先从立法技术上进行更新,从精放式原则转向细密性规范。而作为细密性要求Z内容，须特别注意把握三个方面：笫一，统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求，优化选择确定由法律概念、基木原则、法条、法律规范等元件纽•成的法结构——功能模式，最人限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最侑效地体现，尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲

5、突和抵销。第二，改变现行法的概括性、抽彖性及其连带的简略性纲耍形式，摒弃以往“宜粗不宜细、“先粗后细”的立法技术倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的形式约束力，提高其操作适用的安全系数。第三，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性；健全相应法律制度的责任保障体系，做到行为模式和法律后果相对应，法律责任的幅度与

6、违法行为的危害度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法冇明确的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约朿人们的消极行为，矫正、制裁人们的违法行为，创设积极的法律秩序。二、个人少社会：婚姻家庭法的价值定位认识婚姻家庭法的价值定位，可从以下三个方面来把握：第一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系,这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体碍要与人类社会需要的矛

7、盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而乂必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立i种范式，引导和强制人们在这个范式屮满足其自然性能和社会需要；超越范式，则应承担不利后果。这个范式最集屮、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能：一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体木位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需耍打社会需要合为一体，协调兼顾。现代社会

8、的运作、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性：一方面，创造良好的社会氛围和条件,极大地满足社会成员个体需要，保障个体利益，维护慕木人权；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。这两个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个：一是社会，二是个人。作为两者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。第二，婚姻家庭法的民法属性决定了其基木价值定位。在调整对象层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。确认主体的