法学考研基础资料之商法

《法学考研基础资料之商法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、第一编总论第一章商法概述本章重点、难点提示：1、商事及商法的概念2、商法内在的本质特征3、商法的历史沿革与发展现状4、商法与民法、经济法的外部边界5、商法的基本原则第一节商法概念、特征和基本原则一、“商”的含义:（一）辞义学上的解释：古代汉语中：计时单位——“商,刻也”。后指估量、推测——“商，从外Z内也引入经济生活指：相互交换和互通有无——“通财鬻货曰商”。（二）经济学上的解释：指以营利为H的的各种商品交换行为，即以盈利为H的，直接媒介财货交易的行为。（买卖商）（三）法学上的解释：指以营利为目的，从事媒介交易的行为。不仅包括流通领域，更包括

2、生产领域，比经济学上的“商”广泛。二、商法概念界定：（一）商法定义辨析：商法是指与民法并列并与Z互为补充的部门法，是调整与规范营利性主体在从事营业性行为中所形成的社会关系（即商事关系）的法律规范的总称商法的调整对象是：商事关系关于商事关系的争论：1、市场交易关系说：（徐学鹿）包括交易组织关系和交易行为关系2、营利性行为说：（陈淑华）营利性主体的营利性行为是商法的调整对象3、营业行为引起的社会经济关系以及与其相联系的社会关系说：（赵中孚）4、三种关系说：（黎燕）商事关系包括商事主体的内部关系、基于营利行为所产生的关系和商业管理关系5、五种类型说

3、：（雷兴虎）商事关系包括商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监督关系此五种类型。（二）形式商法与实质商法：1、形式意义上的商法：指奉行民商分立原则的国家在民法典Z外制定的以“商法”命名的法典。2、实质意义上的商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。三、商法的特征：（一）商法确认营利、保护营利的性质——营利性:（二）商法的复合性和兼容性：1、作为私法的商法兼有某些公法的性质。2、商法同时兼有任意法与强制法的双重性质。（三）商法规范较强的技术性：道德性规范法律规范〈技术性规范（四）商法具有明显国际性：1、国际社会订立的有

4、关商事活动的国际公约不胜枚举。2、成立了一系列旨在推动“商法一•体化”的国际商爭组织。3、各国商法的内容H益趋同化。四、商法的基本原则：（一）商主体法定原则1、商主体类型法定2、商主体内容（标准）法定3、商主体程序法定（二）维护交易公平原则1、交易主体的平等原则2、交易意思要素中的诚实信用原则3、交易后果确定上的情势变更原则（三）促使交易简便、迅捷原则1、契约定型化2、权利证券化3、程序简易化4、短期消灭时效制度（四）保障交易安全原则1、要式主义2、公示主义3、外观主义4、严格责任主义第二节商法的地位一、国外商法在法律体系中的地位：（一）民商

5、分离模式1、商行为法模式一一客观主义立法模式（法国商法典）2、商人法模式——主观主义立法模式（德国商法典）3、折衷商法模式（以日本商法为代表）（二）民商合一模式（三）美国的统一商法典模式（具有示范性）特点：以货物买卖为中心内容：（共十编）：总则；买卖、租赁；商业票据；银行存款与托收；信用证；大宗转让；仓单、提单和其他权利凭证；投资证券；担保交易；牛效H期和废除效力（四）单行商事法模式（以英国商法为代表）二、我国商法在法律体系中的地位：（一）关于商法地位的几种学说：（二）商法与民法、经济法的外部边界1、产生的历史条件不同2、调整对彖不同3、法律

6、性质不同4、规范的性质不同5、价值取向不同6、调节机制不同7、稳定性不同8、适用范围不同第三节商法的产生与发展一、商法的起源：（一）关于商法起源的几种观点：1、古希腊起源说：该说认为近代商法起源于古希腊法。古希腊人制定的《罗得海法》即是古代商法的最初形式。2、罗马法说：该说认为近代商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷和海运赔偿等规定构成了早期商法的基本内容。3、商人习惯法说——通说：近代商法起源于欧洲屮吐纪的商人习惯法。（二）中世纪商人法的特点：1、商人法具有习惯法的性质（不具有国家制定法的性质）2、商人法是商人团体的自治法

7、，奉行属人主义原则3、商人法的内容十分广泛，最为发达的是海商法4、商人法具有地域性二、欧洲早期商事立法（一）历史背景：16世纪以来，欧洲统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到国家商事立法。（二）法国的商事立法：1、1673年3月，法国国王路易十四颁布《商事条例》，共计12章112条，包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。2、1681年8月，路易十四乂颁布了《海事条例》，共5篇，包括海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。（三）德国的商事立法：

8、徳国未统一时，只有普鲁士一邦制定了成文商事法。如：《普鲁士海商法》（1727年）;《普鲁士票据法》（1751年）；《普鲁士保险法》（1776年）；《普鲁士普通法》（