公共营造物主体规制问题探究

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1、公共营造物主体规制问题探究摘要：通过规制组织机构的主体方面再造以及事前听证、事中监督、事后评估实现对程序的控制等两个维度，引入公共营造物行政法理论来研究景区管理问题应对策略，拟从学理上实现景区票价的管制完善。关键词：公共营造物；公共利益；公物；营造物管理中图分类号:F5903文献标识码：A文章编号：1006-723X(2012)05-0114-03一、景区管理机关设置现状与规制目标不匹配(一)公共营造物行政法基本原理剖析公共营造物作为行政组织中的一类，囊括行政主体、公共物和公共服务三个要素。此法律概念为德国行政

2、法学家OttoMayer所首创，有台湾学者在著作中言"公共营造物系掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地对公共目的而服务”。［1］(P120)另有学者认为"营造物乃指行政主体为达一定之行政目的，所设置之继续供利用人与物的结合体”。［2］(P458)也有学者提出“行政主体为持续达成特定之公目的，集合人及物的手段，在公法上所设立的行政机构”。［3］营造物的法律概念在日本和韩国的行政赔偿中也有所涉及。我国大陆行政法中没有字面上使用“公共营造物”一词，只是在台湾地区广泛运用，但我国在实质意义上是存在营造

3、物的法律事实。公共营造物被看做行政组织的一种，其利用规则必须符合其设立之目的，在法律或法规所允许的范围内规定其对外营运的细节，以及与利用者之间的权利义务关系。台湾地区一般将营造物分为服务性营造物、文教性营造物、保育性营造物、民俗性营造物、营业性营造物等五类。［4］营造物不同于公物，公共物强调公共服务性、公共利益，公物在法律层面落脚到物权范赌，我国公物主要涉及国家财产和集体财产。①在行政法领域是行政机关为行行政任务所提供的公物，相比较而言公物是相对于私人物品区分而诞生的法律概念，而营造物的侧重点则不同，超越了公共

4、物的含义，是人与物作功能上的结合。（二）营造物视野下的旅游景区行政组织管理机构旅游景区属于公共营造物范畴。首先，我国旅游景区的空间维度之一景点属公共物范围无疑，游客是旅游景区存在的目的，景区就成为了人与物的结合。其次，行政主体合法性方面，旅游景点依照法律设立，为行政主体所设置。《风景名胜区管理条例》规定：由城乡建设环境保护部主管全国风景名胜区的工作，地方各级人民政府城乡建设部门主管本地区风景名胜区工作。大型风景名胜区应当依法设立人民政府，全面负责风景名胜区的保护、利用、规划和建设。未设立人民政府的风景名胜区，应

5、当设立专门的管理机构，在所属人民政府领导下，主持风景名胜区的管理工作。另外，旅游景点针对公共对象，具有开放性，提供的是一种持续性公共性服务。综上分析，旅游景区属于公共营造物的范畴。二、景区营造物设立目标（一）景区公共营造物设立的公益性公共营造物为人与物的结合，对其管理是动态意义上的，公共营造物更强调的是对“物的管理”及事务的管理，具体一点就是涉及人与物两个方面的物及事务的管理，物与人的结合点是公共利益。“公共服务能由民间提供的，政府既不要插手，更不能垄断。当然，对民间从事的公共服务，政府应加以指导、规制、监管；

6、对于某些公益事业，政府还应予以财政资助，以防止公益事业举办者向相对人收费过高。"[5]（二）旅游景区“营造物管理机关职能”缺失体现第一，从行政主体上看，营造物的管理权由营造物的设置机关行使，设置营造物的机关，也就是景区营造物管理机关没有履行自身职责，为旅游景点营造物管理权的行使留下空白点。依据《国务院关于机构设置的通知》，国家旅游局是国务院主管旅游业的直属机构。旅游景区行政主体的管理权、营造物的管理权以及旅游景区的实际管理权是三个不同的概念。本文所要说明的并不是设置营造物的主体行政管理部门，而是“营造物的管理权

7、”。(1)旅游景区行政主体的管理权是公法上的支配权，对营造物管理权力归属设置营造物的行政主体。(2)营造物管理权，乃专指“物的管理”及事务的管理，“营造物的管理权”是主要针对公共物事物的管理，本文所提到的门票混乱就是属于营造物管理的内容之一。(3)旅游景区的实际经营管理权会有两种情况：如果没有让公司企业进入，那么此时就是营造物管理，如(2)o但是如果让私人企业来经营景区，此时就是纯属私法范围，由私法进行调整。“景区管理机关没有履行自身职责，为旅游景点营造物管理权的行使留下空白点”指营造物的设置主体消极的不作为，

8、而营造物的实际管理机关没有依照相关的法律法规来行事，由于行政权力实际享有者与实际的操作者不一致，营造物的实际管理机关有乱定价机会。[6]第二，从行政行为方面看，旅游景点管理者无视公共营造物乃是为了公共利益而设立的目的，违反相关法律的规定。旅游景点作为一种公共性的不可再生资源，旅游景区的定价属于一种重要的带有公益性服务的价格，依据相关的法律是由旅游局进行设置。政府指导价由政府价格主管部门