婚姻介绍服务合同的性质探析

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1、婚姻介绍服务合同的性质探析摘要：木文用比较的方法，比较西方与我国的契约与合同的区分，吸收了最适合我国国情的理论,得出婚姻属于身份契约而非合同的结论。又从理论耳社会实际需求角度论述我国居间合同的定义应当得到扩展，进而将婚姻介绍服务合同纳入到居间合同的调整范I韦I。既明确了婚姻介绍服务合同的性质，又解决了婚姻介绍服务行业无法可依的问题,对于规范婚姻介绍服务行业冇一定的现实意义。关键词：契约合同居间合同婚姻介绍服务合同婚姻介绍是一种古老的社会现象，古时候结成婚姻以媒妁之言为必须，《豳风•伐柯》称：“収妻如何?非媒不得”，①由于婚姻介绍行为的目的是促成委托人与笫三人缔结婚姻关

2、系，婚姻关系的内容自古受社会伦理规范，较多的来自社会伦理道徳，人们已经认同了婚姻关系伦理化，而无法接受它的商品化,H婚姻介绍行为受社会道徳，风俗习惯影响较深，②因此介绍缔结婚姻关系的行为倾向于靠道徳和习惯来规范,婚姻介绍行为的法律研究较少。事实上，基于好意无偿进行的婚姻介绍只是一种单纯的民事关系，一般也不会签订介同，无需法律的规范，但有偿的婚姻介绍介同因其有偿性,需要法律加以规范。由于有偿的婚姻介绍行为有其特定的丄体、客体、内容，因此为特殊的民事法律行为,那么婚姻介绍行为具体属于哪一种特殊的民事法律行为呢？习惯上已有定论，即居间，并市此认为婚姻介绍服务介同为居问介同，

3、但学界乂普遍认为婚姻介绍服务合同无法满足介同法上规定的居间介同的定义。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，婚姻介绍服务合同是婚介机构向委托人报告缔结婚姻关系的机会或者提供缔结婚姻关系的媒介服务，委托人支付报酬的合同。缔结婚姻关系是否属于订立合同，即婚姻关系是否属于合同关系，在理论上引起了很人的争议。一、婚姻属于契约而非合同（一）西方法学理论中契约与合同的区分在西方法学理论屮，私法大致由四个部分组成，或者说私法涉及四个方面的内容:财产、社团、合意和侵权。契约屈社团行为的一种，为人们共同工作和生活提供行为准则，血括家

4、庭关系、合伙、代理和公司。西方将婚姻视为契约关系的源山即在于此，社会契约论也卬证了契约的社I才I行为属性，同时也是规模最人的社团行为。而介同则被视为一种介意，是一种关于普通和特定介意的协议。③显然,在西方法学理论中，契约与合同是两种根本不同的制度，婚姻属于契约的一种而非合同。（二）我国关于契约与合同没有明确的区分我国古代没有合同与契约的区分,社会交易活动利其他活动中“契约”与合同是不加区分的，只是在用法上有习惯的不同，崔澈在《通俗编•财货类》中写道：“今人产业买卖，多于契背作-人字,而于字中央破之，谓之合同文契;商贾交易则直言合同而不言契。”在商贾交易中习惯直言合同，

5、而关于物权和身份的合意人们又习惯使用契约的概念，如地契，房契，婚契等。当前,我国在法律法规屮只使用合同这个概念，在理论与实践中合同与契约的概念仍是混淆使用的，在法学理论中造成了很大的混乱，使许多行为的性质应该区分的没冇区分，新《合同法》的颁布似乎带来了我国法学理论区分合同与契约的契机。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的口然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。我国台湾的学者倾向于把契约与合同定义为屈种关系，契约分为身份契约，物权契约与债权契约,身份契约相当于我国合同法

6、第二条中规定的身份关系的协议,物权契约和债权契约结合起来的范畴相当于合同法上所谓之合同。我国台湾学者史尚宽认为：“亲属法上之身份契约与物权契约亦有界，而与债权契约更有别。婚姻关系的内容如何，效力如何，应依亲属编z规立及其特性以肚Z,……，故以认结婚为亲属法上Z身份契约为妥。”总Z,在我国台湾，合同也是不等同于契约的，且婚姻被划归到身份契约,与物权契约、债权契约性质的合同是有严格区分的。据此，合同法似有将身份契约排除在合同范畴Z外的倾向，就与我国台湾法学理论上契约与合同的区分趋同了。通过以上的分析与比较，结合对我国法学传统与语词习惯的考虑，本文采纳我国台湾学者关丁契约与

7、合同的概念划分，即合同包含于契约的范畴，其外延涵盖了契约中的物权契约与债权契约，而区别于身份契约。如下图所示：而婚姻的性质属于身份契约，在各国都是没有争议的，因此，婚姻不属于合同，缔结婚姻关系不同于居间合同定义中的订立合同。二、婚姻介绍服务合同属于居间合同按照合同法上居间合同的定义，我们可以做如下推理:如果缔结婚姻关系属于订立合同，那么婚姻属于合同，婚姻介绍服务合同属于居间合同；如果缔结婚姻关系不属于订立合同，那么婚姻关系不属于合同，婚姻介绍服务合同不属于居间合同。上文已经充分的论述了，婚姻不属于合同，那么，婚姻介绍服务合同是否就不属于居间合同呢?婚