事实劳动关系与劳动合同的渊源

《事实劳动关系与劳动合同的渊源》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、事实劳动关系与劳动合同的渊源　　　　在我国劳动用工过程中一直存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形　　　　在形成事实劳动关系的情况下一旦双方不再继续互相履行权利义务对于此情况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为在双方没有订立书面劳动合同的情况下任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”是为劳动关系的终止；另一种则认为若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预告解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响　　　　《合同法》对于合同形式成立要件的规定　　　　一般来说合同的成立与生效是两个有关联性的不同概念　　

2、　　根据《合同法》第十三条规定当事人订立合同采取要约、承诺方式；第二十五条规定承诺生效时合同成立也就是说当事人双方达成合意的合同成立　　　　对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题《合同法》第十条规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式在此基础上特别强调：法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式　　　　那么对于应当采用书面形式而未采取书面形式的是不是就不予承认呢《合同法》第三十六条针对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立给出的答案　　　　根据《合同法》中“对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立”的规定合同的形式不是主要的重要的在于当事人之间是否真正存在一

3、个合同如果合同已经得到履行即使没有以规定或者约定的书面形式订立合同也应当是成立的如果合同不违反法律的强制性规定就是有效的　　　　有关劳动合同的形式与合同成立的关系　　　　在我国众多法律中有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式）典型的为劳动合同　　　　早在1995年施行的《劳动法》就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立后来的《劳动合同法》又作了进一步的明确：建立劳动关系应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期　　　　一般情况下劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中会对下列基本事项进行口头约定：

4、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假和劳动报酬一旦双方就上述事项达成合意并且开始履行劳动关系即行建立这也就是“一方已经履行主要义务对方接受”的情形福建省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系只是口头形式而已不过值得注意的是劳动关系本身具有平等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性即一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位如双方订立、履行劳动合同等是平等主体之间的关系另一方面在劳动过程中用人单位是管理者劳动者是被管理者双方是处于管理与被管理的地位不是平等主体之间的关系　　　　有人认为《劳动合同法》旨在消灭事实劳动关

5、系所以自从《劳动合同法》xx年1月1日起国家不再承认事实劳动关系这样的观点是否能经得起推敲呢　　　　为了明确事实劳动关系的地位原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中以第二条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动适用劳动法；后来又以劳社部发12号文件颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定致使劳动者合法权益难以维护对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案在一定程度上规范用人单位用工行为

6、在保护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上劳动部针对海南省人事劳动厅《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的请示》做出了《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》《复函》指出用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁劳动争议仲裁委员会应予受理并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法

7、〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理　　　　上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位承担违反和解除劳动合同的民事责任最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷属于《劳动法》第二条规定的劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决依法向人民法院起诉的人民法院应当受理”　　　　笔者认为xx