试论风险刑法在我国的适用问题

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1、试论风险刑法在我国的适用问题摘要“风险社会”、“风险刑法”是当前刑法学界的热门话题，但“风险刑法”能否在我国适用还是个值得探究的问题。根据“风险刑法”的内涵、特征，再结合我国的国情与社会现状，风险刑法在我国具有一定的适用价值，但是现阶段还不能代替传统刑法在我国刑法中的主体作用，而只能在特定领域予以适用，作为对传统刑法的补充。关键词风险社会风险刑法传统刑法作者简介：余秋莉，四川师范大学硕士研究生。中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2014)10-278-02风险刑法是伴随着风险社会的提出而提出来的。风险社会论者认为当今社会是一个风险社会，伴随科技的发展，社会风

2、险因素也在不断地增加,人们对口身生存环境存在着普遍的焦虑感，担心着各种各样的风险，诸如食品安全，环境安全等。由此反映到刑法中，主张刑法不仅要惩罚实害，而且在预防与控制风险上也应发挥着作用。由此风险刑法应运而生。风险刑法将在风险社会屮发挥着重要的作用，同时，也要控制风险刑法本身的风险，使风险刑法真正造福于人类。一、风险刑法解析(一)风险刑法概念风险刑法是以义务违反性作为处罚基础，以违法性为犯罪本质特征,以防范风险为目的，以保护社会安全为首耍任务与传统刑法相对应的刑法体系。与传统刑法有所不同的是，它不是以法益的侵害与罪责作为归责基础，它不再预设具体的法益，也不保护具体客体与对象。而是以•般危

3、险性与预防必耍性作为可罚性的界限，主张将法益进行非物质化解释。虽然风险刑法也有对法益的保护，但这是对未来法益的保护。风险刑法为防范风险的出现，预防实害的发生，就将社会已形成共识的必将造成危害结果的典型行为视为一种必然可能造成实害的行为，因此对这种行为事先予以制止，直接将其入罪。这就意味着刑法非难的对象由结果非法而转为行为非法，即将行为的不法性作为刑事不法的核心。简言之，刑法从规制实害前移至规制风险的发生，主张以行为人的行为是否属于危险行为而判断其是否要承担责任，即客观的风险才是归责的基础而不是传统刑法所谓的因果关系。（二）风险刑法特征1.风险刑法以义务的违反为处罚基础风险刑法以义务的违反

4、作为处罚基础，即刑法将社会已形成普遍共识的必将造成危害结果的典型行为作为刑法非难的对象，一旦行为人违反此类典型行为，也就没有尽到不为此类危害行为的义务，从而将违反刑法规定的义务作为处罚的基础。2.风险刑法以行为的抽象性为规制对象与目的如果行为存在法定的危险，就被推定为存在客观危险，因此就将这些危险行为作为刑法禁止的行为归入犯罪范围，并在危险转化为现实之前进行介入，从而达到避免危害结果产生的日的。这就是所谓的拟制风险行为,将刑法非难的对象由危害结果转向危害行为。在风险刑法理论下，行为的不法性将成为刑法处罚的核心。3、风险刑法以客观危险为归责原则风险刑法改变了传统刑法罪责理论，行为人归责的基

5、础不是行为与结果Z间是否存在因果关系，也不论行为是否造成了危害结果，而是判断这种行为是否属于刑法所规定的危险行为，只要属于此种危险行为即被视为存在客观的危险，则应负刑法上的法律责任，因此加以归责。如危险驾驶罪，它不以危险行为造成危害结果为归责原因，而是以危险驾驶的行为存在客观的危险而入罪。二、风险刑法的适用问题结合风险刑法的内涵与我国社会的实际以及法治的现状，对风险刑法要有选择的适用。具体而言，就是要坚持传统刑法在我国刑法体系中的主体作用，坚持刑法的基本原则不动摇。同时传统刑法也不能固步自封，对于社会出现的新问题应吸收风险刑法的相关理论予以解决，用风险刑法作为对传统刑法的补充，从而才能更

6、好地发挥刑法在维护社会安全，处罚犯罪，保障人权方面的作用。(-)风险刑法不能作为我国刑法的主体1.我国国情决定不能全面适用风险刑法(1)我国并未全面进入风险社会，没有全面适用风险刑法的必要性。我国现阶段还是发展中国家。从经济角度讲，经济发展水平还未达到西方国家的发达的程度，人均GDP还相当落后，远未达到世界的平均水平，根据经济基础决定上层建筑的原理，我国H前迫切需要解决的是老百姓的民生问题，以保障老百姓的住房、就业、医疗等基木生活所需为根木任务。所以，满足人民的安全感退居其次。而风险刑法是以控制风险、保障人民的安全感为任务的，显然与我国的现状不符，不适合我国的国情。从科学技术和度讲，我国

7、的科技还不够发达，还远远没有达到西方社会的科技时代的标准。我国社会仍是以传统风险为主，刑法打击的犯罪也主要是针对人身和财产造成的实害。因此，我国并未完全进入风险社会，没有全面适用风险刑法的根据与基础。就H前而言，风险刑法不能代替传统刑法作为我国刑法的主体。(2)我国目前还处于法治初创的阶段，不具有全面适用风险刑法的法治基础。山于我国目前还处于法治初创阶段，各项法治还在建设Z中，法治实施的时间还比较短，因此法治观念还未深入人心，法律体