研究二儿童权利保护的“最大利益原则”

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1、儿童权利保护的“最大利益原则”研究二二“最大利益原则”的运用与问题(一)'‘最大利益原则”在立法、司法中的运用就国际层面来说，最大利益原则虽然受到国际文件的青睐，但反期以来，围绕着在特定的背景和场合下，如何进一步阐释该原则的真正涵义和具体运用这一原则，一直争论不休。公约第3条第1款通过对该原则的深化及其外延的扩展，使它具冇了纲领性、平衡性和灵活性的特点。根据奥斯通先生的分析，原因冇三，一是其他的国际文件并非专门探讨儿童的权利，而只是在与妇女冇关等具体权利中涉及到;二是《儿童权利宣言》制定时的背景更多地把儿童当作权利的客体而非主体;三是公约第3条第1款强调，该原则的适用不限于法律和

2、行政程序或其他狭隘的范围，而是适用于“涉及儿童的一切行动”。［29］这与原则设立Z初只在离婚和收养案件中适用的情况相比，外延的扩展显然具冇重要的理论和实践意义。特别是，这种内涵和外延的扩展在以后的一些国际文件中也相继出现。［30］然而，这样的观点和立场常常受到挑战。例如，S.帕克(StephenParker)［31］的不确定性理论和J・依克拉的能动自治理论就对此提出了质疑。［32］就国家层面來说，该原则尽管起源于英美法系国家，但最终还是作为一项普适的国际准则以不同方式进入了很多国家的法律体系，更重要的是融入不同的文化、宗教和传统中。然而，与这种表面上的共同性形成鲜明对照的是，由于

3、原则的不确定性，对于它的内涵的解说就呈现出了多样性。人们不难看到，在一些高度发达的现代化国家，儿童的最人利益明显地得到了倾向尊重个性发展的政策的佑护;而在更多的传统社会里，首先考虑更多的则是是家庭和当地社区，儿童的最大利益相对家庭或社会利益而言，只是个别儿童优先权的提升。显然，公约第3条第1款内容的协调性以及纲领性的特点是该原则最突出的和主要的方面，如果公约只有后而的一些具体条款，只涉及一些狭窄的范围，它就不会受到这样的重视。但是，原则的这种协调和纲领作用并没有在它的运用和实施屮得到最人限度地发挥，更经常的是受到不同文化和背景的挑战，并伴随出现许多问题。针对这些问题，19世纪80

4、年代开始，在美国，一些学者和法官试图通过不同推定原则，使“最大利益”原则具体化，逐渐形成了三种不同的推定原则：推定共同监护、推定心理上的父母和推定主要照护者。［33］(二)原则运用中而临的主要问题1.不确定性问题关于儿童问题的很多评论都指出，公约的运作标准、“最大利益”或“福利”原则是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对原则的运作依赖于决策者的价值体系。R.穆诺基(RobertMnookin)［34］早在1975年就发表一系列文章对最大利益问题提出自己的看法，这些评论为以后该原则的生成以及对它的考察与思考奠定了基础。［35］他把目光首先投向了收养中最大利益的不确定性，认为依

5、据现冇的价值观念，以及此种观念将对儿童成氏产生什么样的影响所做的预测，随Z产生的对儿童事务的安排，和对各种处理结果作出选择的价值观都是冇差异的，是不确定的。而“使用一种不确定的标准将导致家庭和国家Z间责任分配的不合理。”［36］不公的责任分配乂冇可能大大削弱父母的力虽，以至很难判断哪些行为会对了女的培养造成难以预测和不可避免的侵害。［37］因此，正因为存在这些缺陷，使最大利益不适合作为保护儿童的基木准则。在私法领域，穆诺基建议采用两条“中立的”规则代替原则，其一即是任何行为都不应引起对儿童身体健康和精神方面的实质的伤害。然而，他也认为，法院在考虑成人的“哪一方作为儿童未来的精神依

6、靠”时，最人利益原则应是“害处最小”的应用准则。［38］H穆诺基Z后，很多学者开始对最大利益原则加以评论。如美国的C.施奈徳(CarlSchneider)［39］和S.帕克。帕克注意到这样的事实，原则依赖于对习俗的认同;而施奈徳则总结说，实践屮原则的不确定性减低了,因为它的履行在很大程度上受社会标准的影响。［40］M.法恩曼(MarthaFineman)［41］则抱怨原则对有些价值观过于宽容，如对所谓“帮助人的行业”在处理关于儿童问题的决策过程小侵犯妇女利益的情形。［42］M.金(MichaelKing)［43］和C•派珀(ChristinePiper)［44］更是从消极的意义上

7、理解这一原则，他们认为只有在那些看似合法而实质晦暗腐败的利益的“更构”屮，才能达到儿童最人利益的确定。帕克还进一步考察了正义概念和原则Z间的关系，他认为企图引入止义概念以确保儿童最大利益的纯度的想法很荒唐。他指出，(1)最大利益所指向的主体及正义分配的主体都是不确定的。条款中没冇明确利益所指向的主体是个别儿童还是儿童群体，这样就可能导引出，不同的利益分配标准遵循的是不同的公正考虑。(2)如果综合考虑各相关要索，就可以通过两个相关的环节领略最大利益标准的不确定性：一是理性选择理论(