浅谈法律漏洞填补的进路

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1、浅谈法律漏洞填补的进路摘要法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文木的修正，习惯等儿种；所谓法理,乃指法律Z原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得Z法律一般的原则；类推适用系指：将法律真对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)；目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型；目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于

2、立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外；其他基于目的考量对法律文本的修止是指法官根据法理，立法H的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。关键词法律漏洞法理目的论扩张目的论限制作者简介：李睿熙，中央民族大学。中图分类号:D90文献标识码:A文章编号：1009-0592(2013)08-001-02一、法理所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根木精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范

3、。因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象；且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力,以贯彻实践法律的立法目的。二、类推适用类推适用系指：将法律真对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）o转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。易言之

4、，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。三、目的论的扩张法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现英立法H的。因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义,将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。由于这里涉及将原不为法律文意所涵盖Z案型，包括于该法律Z适用范围内的情形，所以，其适用之性质属于法律补充。冃的论扩张，在逻辑上有几点值得注意：1.目的性扩张，亦属间接推论之一种，其命题是凡M是P（大前提），Ml亦为M（小前提），故Ml是

5、P（结论），仍系一典型之三段论法。2•目的性扩张Z推论，是演绎而非归纳，亦即由一般到特殊。3.目的性扩张系就法条之规定意旨而为考量，亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型，予以包括，以完成其漏洞补充。目的论扩张最典型的实例是依消费者权益保护法第二条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规建的，受其他冇关法律、法规保护。那么，患者能否作为消费者呢？现在通说认为，患者为自身健康需要而去医院接受治疗，其实质就是为了满足口身生存和发展的生活需要，因此把患者作为消费者，用消法加以

6、保护，符合消法的立法目的，因此患者应该属于消费者范畴。此即目的论的扩张。四、目的论的限制法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法日的来看显得过于宽泛，以至于将不同类型的案件置于统一法规的调整Z下，造成法律对性质不同的案件，却做出了相同的裁判。为解决该问题，以实现立法冃的，故有対法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法H的冲突的部分排除于其适用范围之外。以符合“不同案件，不同处理”的平等要求。目的论限制，与限缩解释的区别在于：其限缩程度是否已经超过了可能文意的范围。在考虑了可能的文意Z后如果还是无

7、法提高契合度或者实现价值目标，那么便需要考虑可能文意之外的文意，而法律解释与法律补充的区分便以“可能文意”为主要的分界线。而目的论限制与H的论扩张的相同者为：两者皆以立法意旨作为其调整系争规定之适用范围的依据。五、其他基于目的考量对法律文本的修正当法官面对的案件依据法理斟酌其事理时，认为有加以规范裁决的必要，而在法律条文上即使经过了类推适用，或目的扩张、目的限制亦不能找到适用的规范时，便有依据法理，立法目的和止义观念试拟规范的必要。这种做法就是“其他基于目的考量对法律文本的修正”黄茂荣先生认为其为一种“创制”理由

8、在于：在这里所拟引来补充法律漏洞之规定，在实证法上不能找到已具构成耍件之形式的规范，以供攀附援引O六、习惯对于法律所没有规定的民事案件的裁判，应依照当地习惯。习惯是法律的重要渊源，也是法律的重要补充。依习惯断案此种做法，在中国古代就已经形成，明清两代，依习惯断案的现象屡见不鲜，在明代，明太祖于洪武三十年颁行《教民榜文》，将几乎所有的民事案件一户婚、田土、轻微斗殴、争占、失