试论民事合伙及商事合伙区别

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1、试论民事合伙及商事合伙区别摘要民事合伙与商事合伙的区分历来都是从现行法的规定上作出的，至于它们学理上的区别以及其千丝万缕的联系很少有人论及，间有论及也不免模糊。本文试从信用构成和安全限度两个方面对他们之间的联系及区分作出尝试性的解释。关键词民事合伙商事合伙区别中图分类号：D922.29文献标识码：A我国现阶段对民事合伙和商事合伙的区别还相当表层化。国内通行的几本比较权威的教科书鲜有深入论及。往往一笔带过或干脆略而不谈，间有一二论及者，亦不免模糊。然其为笔墨或体例所限，实无可指摘。一、我国对民事合伙与商事合伙的研究现状民事合伙和商事合伙往往做以下区分：(1)

2、法律调整不同。商事合伙中合伙人是商人，商事合伙一般由商法调整，民事合伙一般由民事法调整。(2)经营目的和范围不同。商事合伙以营利为目的。以公益为目的的合伙，如宗教、学术团体等合伙，只能采取民事合伙形式。(3)成立要件不同。一般民事合伙成立无须登记，而商事合伙须向主管机关申请登记。(4)对外活动的名义不同。商事合伙必须有自己的商号，并在商号的名义下进行业务活动。如果每一个成员都以自己的名义与第三人发生关系，该组织只是民事合伙❷睥。此外，余能斌先生还论及商事合伙应以企业、商行、公司的名义出现，要符合商业企业公司的规定，要有商业账簿等必要的商业文书。大陆法系国家

3、大多数承认商事合伙具有法律人格，我国合伙一般有商事合伙的性质，由《合伙企业法》二、仅从商事立法和司法现状对民事合伙与商事合伙进行区分难免肤浅从商事立法和司法现状对民事合伙与商事合伙进行厘疆定域，本无可非议。但以之作为民事合伙与商事合伙的区分，有浅薄之失。法学研究的对象不是现行立法，否则现行立法应该成为法学的圣经，法学也同时丧失了对立法和司法的引导与纠正功能。法学研究的对象是社会上存在的形形色色的应为或能为法律所规范的社会关系。法学的研究应是逻辑先在与实践先在的统一。仅仅从现行立法上的不同对民事合伙与商事合伙作出区分是不够的，我们应给它们一个学理的解释。魏振

4、瀛先生在其《民法》一书中对个人合伙从这样的定义：个人合伙是两个以上的自然人订立合伙协议，共同经营,共享收益，共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。❷賺这也是我国现行法对个人合伙的定义，这里的“个人合伙”就是本文所说的民事合伙。显然这个定义并不为区分民商事合伙而下。如果说商事合伙的合伙人是商人，民事合伙的合伙人是自然人，这显然是不成立的。因为商人并非一个独立的民事主体，商人既可以是自然人也可以是法人，它不是和自然人对立的一个概念。还有，正是商事合伙成为了商主体才使其合伙人成为商人，而不是因为合伙成立之前合伙人为商人才使合伙成为商事合伙。登记制度

5、的不同成为区分民事合伙与商事合伙的主要手段。国家设置登记制度，是为了维护市场运作的安全。它本身是民事主体民事权利成立、变更或消亡的一种人为表征，其性质相当于符号。能够区分的不应该是符号本身，而是符号之下的所指。就象我们只有区分了苹果和梨这两种事物，才能看到“苹果”和“梨”这两个符号本身的意义。单纯的在符号上去区分是没多大意义的。此外，从对外活动的名义及须有商业账簿所做的区分也是一样的。三、信用构成和安全限度才是民事合伙和商事合伙进行区分根本依据在未充分认识民事合伙与商事，不宜以其不同的表征进行区分。真正的区分应该回答为什么此合伙组织为商事合伙，须造册登记，

6、须有商号及商业账簿。如果以是否营利作为区分的标准，那更是不求实际的做法。因为在现实生活中，特别是在农村，存在大量合伙，从事各种产品的贩卖等营利性活动。但它们是民事合伙而非商事合伙。之所以出现以上含混的区分，我想是因为大家只是为区分而区分，从而忽略了民事合伙和商事合伙的千丝万缕的联系。笔者将试从信用构成和安全限度两个方面对民事合伙和商事合伙进行区分。信用在利益共同体中是用来产生安全感的，它是人们结成利益共同体的前提。构成则有两方面的含义，一是构成此事物的成分及组成，一是各成分间的比例。信用构成即信用体系中各种信用的种类及其所占的比例。我把信用分为三种：血亲信

7、用、人格信用和财产信用。基于血缘关系而产生的信用称为血亲信用。它是最古老最天然的信用形式，其典型表现为家庭。人格信用是指非血亲的人与人之间基于彼此长期认知或了解和风俗道德习惯信仰而产生的信用。财产信用是因其财产的合理牵制或运作而产生的人与人之间的信用。最早从事民商事活动的主体应该是以家庭为单位的，因为，（1）家庭组织是最完善最成熟的，（2）家庭是最早最天然的利益共同体。但其并不以家庭的名义在市场上出现，而是以家长代表家庭从事民商事活动。早期罗马法就是实行的家长制。然而，随着生产的发展，竞争的激烈，需要不断扩大经营规模。而个人或家庭的人力或财力毕竟有限，其阻

8、碍了经营规模的扩大。由此个人或家庭之间的联合成为必须，民事合伙便应