民法基本原则及其适用研究

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1、湘潭大学硕士学位论文民法基本原则及其适用研究姓名：王德华申请学位级别：硕士专业：民商法指导教师：彭熙海20051001摘要民法基本原则是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是民法中最高层次的价值准则，其构成了民法的伦理基础，是民法精神实质所在。民法通则颁布以前，由于受计划经济的影响，学者对民法基本原则的认识主要停留在表层，强调其社会主义性。民法通则颁布后，学术界对民法基本原则的理解也逐渐趋于理性，一般认为民法的基本原则是平等原则、意思自治原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则和公序良俗原则。从大陆法系《民法

2、典》的发展历程来看，民法基本原则扮演着十分重要的角色。因为民法基本原则赋予法官较大的自由裁量权，使法官能够创造性的司法，从而适应了几个世纪的政治、经济和社会风暴的变化。民法基本原则的司法适用更能体现民法的社会价值，贯彻“以人为本”思想，克服成文法的局限性等。但是民法基本原则的司法适用实际上是法官的准立法，需要对其进行限制，否则法官可能会滥用司法权力，从而违背民法基本原则的目的。法官对民法基本原则的适用有隐性适用、显性适用之分。在显性适用中，法官所为是准立法。隐性适用是法官的自由裁量活动。在此司法适用过程中，需

3、要对法官进行制度化程序的外部约束与民法思维的内部约束，以实现法律模糊性与确定性、主观性与客观性的和谐统一。关键词：民法基本原则司法提要民法典被称为“市民社会的大宪章”，现在中国的民法典正在起草、论证之中。作为民法典乃至民法的精神核心，民法基本原则在我国民法学者的著作中皆有论述。但其中多是从概念到内涵逐原则而谈，从罗马法、近代民法到现代民法沿时间而论。对于民法基本原则在司法实践中的意义、功能、具体操作，学者们或鲜有论及，或一笔带过。在此方面，我国法院是“实践先行”。例如：2001年4月泸州区、市两级法院都以民法

4、基本原则直接否定了遗嘱的效力。民法基本原则司法适用问题一时成为法学争论的热点。本文从三个方面论述民法基本原则的司法适用问题。第一部分基本原则的界定。在《民法通则》颁布前，我国民法学者对民法基本原则的认识多停留在表层阶段，倾向于认为民法基本原则是民事立法、执法、守法原则，有些观点具有意识形态化。随着《民法通则》的颁布施行，经济体制的转变，市民社会思想的传播，学者们对民法基本原则的认识逐渐深化，已有学者从功能论、价值论角度阐述。但民法学著作中所提出的民法基本原则，不少是对《民法通则》法条的简单罗列，有些主张之间并

5、无太大差异，只是在不同概念之间进行排列、组合，普遍存在概括性不强、直接引用法律条文等不足之处。笔者认为，民法基本原则是蕴含民法最高位阶的价值、效力贯穿民法始终的民法根本规则，是民法体系化功能发挥的核心与基础性因素。基于此定义，民法应包括下列各项基本原则：1、平等原则。平等是民法首要和核心的原则，反映了民事法律关系的本质特征。法律是超越平等主体的权威，民法在平等主体之间原本只存在利益争夺和实力较量中确认其平等资格。现代民法在形式平等的基础上作了若干修正。2、意思自治原则。该原则要求保障当事人从事民事活动的意志自

6、由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，其基础是对人的意志自由本质的尊重，是对立法者认识能力局限性的承认。最彻底的自治领域是债法上的契约自由，意思自治在其他领域受较1多内容或形式的限制。3、诚实信用原则。该原则是诚信道德经法律技术化升华而来，是抽象的法律规则，同时是“他律”的行为准则。诚信原则是主观诚信、客观诚信的统一，维持当事人之间的利益平衡。现代民法中诚信原则已不局限于合同领域，行使权利、履行义务都应遵循诚信原则。4、禁止权利滥用原则。在社会法学理论影响下，现代民法确立权利不得滥用为民法的基本原则。禁止权

7、利滥用原则原来只适用于物权法领域，尤其是所有权，但后来扩展到了包括物权、债权、知识产权和人身权等在内的一切私权。5、公序良俗原则。法国、德国都是在“法律行为”中规定公共秩序、善良风俗，日本在民法典修正后提高至法典条文之首，明示为基本原则。法国民法典制定当时不过是以公序良俗作为对契约自由原则例外的限制，到现代民法，公序良俗成为支配私法全领域的基本原则。第二部分比较法之考察。1804年《法国民法典》前面有6个条文，规定的不只是民法的问题，而是一切“法律”的几个基本原则。所谓的《法国民法典》确立的民法基本原则是后来

8、的学者从法条中推导出来的。历经近两个世纪的政治、经济、社会风暴而犹存，立法、判例、学说对《法国民法典》的改进及对现代社会的适应功不可没。法国法官实际上创造性司法，但他们又慎言造法。《德国民法典》中存在有弹性的概念，法典总体结构的维持乃是司法判例的功劳，这些判例在使民法典原有内容适用于现代社会需要和富有社会生命活力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。司法判例主要以《德国民法典》第138、157、24