七、国际贸易中的法律适用

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1、国际贸易中的法律适用处理涉外民事案件，必须解决两个法律问题1、法律适用问题：即适用冲突法，还是适用国内法或条约中实体规范2、管辖权问题：即国内法院应不应该受理这一案件，应由何国法院审理冲突法是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的边准的法律适用法。国际私法关于合同的准据法的两种观点1、“客观论”：在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律2、“主观论”：首先应是当事人协议选择适用合同法律，只有在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律（意思自治）意思自治的作用1、预见法律

2、行为的后果，维护法律关系的稳定2、一旦发生争议，能得到迅速解决法律适用条款体现在合同中：“合同适用XX国法律”以条款的形式出现在合同中，以便于合同的履行及争议的解决如何确定法律适用条款1、当事人自由选定2、根据合同性质、类型等自主选择，可选择当事人共同参加的国际公约，也可是一方国家的法律或国际惯例3、有些国家规定，只能选择实体法，而不能是冲突法，例如中国管辖权的意义是一国法院审理一个案件的前提条件直接影响一个案件的审理结果直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护管辖权的种类英美法：对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权大陆法：属地管辖权（德国、奥地利、日本）和属人管辖权（法国）按案件性质

3、划分：专属管辖权和任意管辖权《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》如何确定案件管辖权被告住所地是基本依据特殊管辖权对专属管辖权的案件作了划分规定了协议管辖的原则司法协助一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。提出请求的法院的行为，叫法院委托履行他国法院委托的行为叫司法协助一国法院何时可以拒绝执行外国判决对文件的真实性有怀疑委托履行的行为不属该国司法机关的职权范围与履行国自主权和安全不相容是履行国法律所禁止的诉讼行为不存在互惠有关司法协助的公约1896年〈民事诉讼程序公约〉1965年〈关于民商事司法和司法外文件通

4、知和送达的公约〉1968年〈关于国际管辖权和执行法院判决的公约〉1970年〈关于民商事案件国外取证的公约〉仲裁争议双方约定将其争议交由第三者（仲裁机构）公断并作出裁决。特征：1、仲裁协议体现了自愿2、保护当事人商业秘密，因审理不公开3、有利于争端及时解决，因程序简单、处理迅速、费用低4、裁决是终局性的，对双方均有约束力仲裁协议可在事前（合同中）签订，也可在争议发生后双方订立排除了法院对有关争议案的管辖权仲裁条款地点：我国、被告所在国、第三国机构程序：申请、仲裁员决定、审理、裁决裁决的效力：终局性，不得向法院起诉仲裁费用的承担：由败诉方承担本国裁决的效力具有法律上的效力（法国、德国、我

5、国〈民事诉讼法〉）只有通过法院以判决的形式确认才具有法律效力（澳洲、巴西）有关外国裁决效力的公约1927年〈执行外国仲裁裁决公约〉1958年联合国〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉我国加入时作了两点保留：互惠保留和商事保留我国关于执行仲裁裁决的法律是〈民事诉讼法〉竞争法反不正当竞争法反垄断法GATT对关税同盟的规定关税同盟应理解为以一个单独的关税领土代替两个或两个以上的关税领土关税同盟领土与其他缔约国之间进行贸易不得提高壁垒欧盟〈罗马条约〉欧盟竞争法的基本规则，最为完善的国际间竞争法律制度第85条：禁止某些与共同体市场不相容的，会影响成员国之间贸易以及旨在阻碍或妨害共同市场内部的竞争的限

6、制性贸易做法第86条：禁止在共同体内滥用足以影响成员国之间贸易的优势地位案例：P119美国反托拉斯法1890年〈谢尔曼法〉是第一部反托拉斯法，是现代反垄断法产生的标志特征：国际效力（域外适用）不但适用于美国国内企业，而且也适用于美国以外的外国企业，只要这些企业的行为对美国国内市场产生了影响美国反托拉斯法对垄断行为的规定禁止贸易限制行为禁止垄断或图谋垄断禁止价格歧视禁止独家交易美国产品责任法的法律理论依据疏忽说违反担保说严格责任说凡原告由于使用了有缺陷的产品遭受损害向法院起诉要求赔偿损失时，他必须援引上述三种理由之一，作为要求该产品的生产者或销售者承担责任的依据被告可以怎样提出抗辩担

7、保的排除或限制：在合同中排除或限制了担保承担疏忽：原告在使用有缺陷产品时也存在疏忽自担风险非正常使用产品或误用、滥用产品擅自改动产品带有不可避免的不安全因素的产品美国产品责任法的境外司法权的内容外国产品输入美国时美国产品出口到国外时（美国“长臂管辖”，扩大管辖权的倾向）其他1957年德国〈反限制竞争法〉，又称〈卡特尔法〉1947年日本〈禁止垄断法〉1993年中国〈反不正当竞争法〉