03-2合同的担保

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1、合同的担保保证、抵押、质押、留置、定金一、保证1、概念保证是第三人对债的一方当事人向另一方履行债务作出担保，当债务人不履行债务时，按照约定由保证人履行或者承担连带责任，保证人履行债务后，有权向债务人追偿。2、保证人（1）具有代偿能力的法人、其他组织或者公民（2）不得作保证人：国家机关学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体企业法人的分支机构、职能部门（3）但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。3、保证分为一般保证和连带保证(1)当事人在保证合同中约

2、定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。(2)一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。(3)对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。4、保证责任保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。5、保证期间保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证

3、期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。司法解释：合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定约定不明：为主债务履行期满届满之日起2年司法解释：合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”，视为约定不明在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，或者债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。二个以上保证人的保证责任分担同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求

4、任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。6、无效的保证合同1）主体不合格（1）国家机关，公益性事业单位、社会团体，企业法人的职能部门为保证人的（2）企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围的（3）违反公司法、公司章程规定，未经股东（大）会/董事会同意的2）表意不真实采取欺诈、胁迫或恶意串通，违背保证人真实意思的3）主合同无效的：保证合同另有约定的除外7、保证责任的消灭1）主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证人的；或债权人欺诈、胁迫违背保证人

5、真实意思的；2）债务人转让债务的，未征得保证人同意的；3）债权债务人协议变更合同，未征得保证人同意的；司法解释:(1)减轻债务人的债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任；（2）加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）对主合同履行期限做了变动，为原合同约定或法律规定的期限；（4）变更后未实际履行的，保证人继续承担原保证责任二、抵押1、概念债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人依照法律的规定，以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。2、可以抵押的财产(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所

6、有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；3、不得抵押的财产(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(但法律另有规定的除外)；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产4、抵押合同

7、及其生效1）抵押合同必须采用书面形式2）抵押合同的生效（1）签订生效：非强制登记的财产可自愿登记，未经登记，不得对抗第三人（2）登记生效：不动产（土地使用权、建筑物）；3）抵押登记（1）强制登记：登记生效主义（2）自愿登记：登记对抗主义：对抗第三人5、抵押的效力1）抵押与租赁（1）抵押不破租赁：出租在前、抵押在后（2）租赁权不能对抗抵押权：抵押在前、出租在后司法解释：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力2）抵押与抵押：重复抵押（有效：抵押所担保的债权总额不超过抵押物