中国法判决离婚理由的理论与实践

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1、中国法上判决离婚理由的理论与实践马忆南（北京大学法学院教授）身份法—包括离婚法—是受中国固有文化传统影响最为深远的法律领域。而在世界历史的发展潮流中，不同国家的婚姻观念和制度也出现了某种程度的融合。中国现行离婚制度既有对民族优秀文化传统的承继与弘扬，也有随着时代进步的不断改革与更新。一、离婚观、离婚法及离婚率中国古代社会是宗法社会，重祖宗而不重“上帝”，重宗法信条而不重宗教信条；在传统理念中，婚姻是一种普通的民事关系，离婚是一种正常的婚姻行为，以世俗的眼光和社会生活的需要作为评判婚姻质量的标准，作为

2、婚姻关系取舍的根据。这就形成了与欧洲中世纪寺院法之下“禁止离婚主义”完全不同的“许可离婚主义”中国古代各朝代普遍设有“七出”、“义绝”、“和离”和“呈诉离婚”等离婚方式。，它深刻地影响着当今中国人的婚姻观念，使人们能够普遍按受“不合理的婚姻关系理应解除”的准则。追溯中国古代史，起码在约1400年前的公元七世纪，就己经在法律中以特殊的方式确认了称之为“和离”的解除婚姻关系方式。遗留的法律条款和出土的离婚资料说明，“和离”的理由是“情不相谐”，有关的文书中完全不谈当事人的过错，具有“无责主义”离婚制度的

3、表征。这一制度的产生源于儒学的“中和”理论和宗法群体的内向特质。陶毅：“中国的离婚制度—传统的承继与更新”，载《婚姻家庭法国际研讨会论文集》，第423页，北京2004年7月。进入近代社会以后，新的法律保留了“两愿离婚”的形式，成为建立当代“协议离婚”制度的基础。中国1950年婚姻法和1980年婚姻法均设有协议离婚制度和判决离婚制度。上世纪六十年代末始自美国的离婚革命，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。

4、自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，无论是男方还是女方，有过错方还是无过错方，均可依照法定程序提出离婚。无过错离婚主义在离婚时不需要当事人提供具体的离婚理由，这减少了当事人在法庭上的相互指责，减少了举证责任，同时也减少了当事人作伪证，或双方联手共同欺骗法庭的情形。20世纪末，世界上已有许多国家采纳了无过错离婚主义。无过错离婚主义的破9裂原则的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系。亦即不分大陆法系或英美法系、亦不论资本主义国家或社会主义国家，均有

5、采用，而成为离婚法发展的世界性共同趋势。王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第151页。中国也在1980年婚姻法中实行了无过错离婚制度。无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有两种：一是实行彻底的破裂离婚主义。如英国、澳大利亚在离婚法中将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚姻破裂。二是兼采破裂主义与有责主义，如法国民法既规定了合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚（法国民法典230-240条）。日本民法在具体列举四种离婚理由（不贞行为、恶意遗弃、生死不明、精神病）外，又规定其

6、他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由。中国1980婚姻法采用了前一种立法例，2001年修改后的婚姻法又采用了后一种立法例。自上世纪70年代末改革开放以来，中国的婚姻基本仍处于高稳定状态，但是，离婚率及离婚绝对数量均呈逐年平缓上升趋势。从改革开放的1978年4.8％的离婚率逐年上升到2003年的16.4％，25年间离婚率上升了11.6％。从离婚的绝对数量来看,2003年中国离婚总量己经达到133.1万件，与1978年离婚总量28.5万件相比，25年后的离婚绝对值增长了104．6万件，其增长率高

7、达367％。离婚率与离婚绝对数量逐年递增的原因，笔者认为首先是因为中国改革开放以来生产力水平的提高，物质生活条件的改善，使更多的夫妻有条件向往、追求两情相悦的高质量婚姻，从而动摇了单纯满足生理及传宗接代需要的低质量婚姻。其次，已婚妇女经济地位的提高，使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识和能力不断增强，也扩大了某些被认为“不理想”婚姻的离散趋势—这种婚姻在过去也许能够凑合直到白头到老。各种报道说明，近年来在诉讼离婚案件中，60--70％是由妇女作为原告起诉离婚的。这种现象可以从一个角度佐证笔者的看法。

8、此外，伴随市场经济的发展和各种社会变革，人们的活动空间扩大，行为方式和伦理观念复杂多样，某些青年夫妇不能适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境，忽视对夫妻心理冲突的必要调适，职业夫妇的精神压力又导致他们对婚姻的心理相容点降低，很多人误将离婚作为摆脱困境的最佳选择。参见田岚：《中国改革开放后的离婚率研究》，载《婚姻家庭法国际研讨会论文集》，第430页，北京2004年7月。这些因素均是影响离婚的原因。笔者认为，中国婚姻法的立法变化，也从客观上影响了离婚数量：1980年中国