被害人参与量刑地理论与实践

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1、实用文档被害人参与量刑的理论与实践·2011-07-1509:46:43　　　　　刘军作者简介：刘军（1972—），男，山东泗水人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学法学院博士研究生，研究方向：被害人学、比较刑法学、刑事政策学。基金项目：本文系山东省社科规划项目“刑法学中的被害人研究”（08JDC013）之阶段性成果。关键词:刑事司法；量刑听证；被害人参与内容提要:公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，刑事司法的维持也有赖于被害人的合作。在英美法系国家，量刑是一个相对独立的程序，被害人能够通过一定的形式如被害人影响陈述参与量刑甚至影响刑罚的具体执行。

2、惟有构建我国的被害人参与量刑制度，赋予被害人以具体的量刑建议权，才能够有效地限制法官的自由裁量权，维护司法公正与权威。我国当前的刑事司法并不存在独立的量刑阶段，因此当事人无法提交量刑建议，也没有机会对法官的量刑进行辩论，庭审中法官对量刑情节不置可否，判决结果基本上无法预测，更谈不上监督二字。通常情况是，在合议庭（抑或是审委会）“闭门磋商”之后，定罪量刑一并出炉，裁判形成的整个过程秘而不宣，外界无从知晓合议庭如何考虑量刑情节、是否合理，加之我国刑法的法定刑幅度通常较大，结果导致法官的自由裁量权过大，而且不向外界说明、不受外界监督、不愿自我约束，除了极易引起

3、腐败之外，也很难让人对判决结果表示信服，日益成为影响稳定与和谐的诱发因素。大全实用文档　理论界和实务界对此作出了积极回应，如量刑建议制度、判例指导制度、量刑程序的司法化、模糊数学理论在量刑中的运用、计算机辅助量刑等，这些研究与实践都对量刑制度作了有益的探索，但是缺点在于：实体法与程序法仍然处于割裂的状态，不能通过程序制度上的安排达致实体上的罪刑该当，当事人尤其是被害人在量刑过程中的作用被集体忽视了。本文聚焦英美法系的被害人参与量刑的司法实践，以期对我国的量刑制度建构有所启发。　一、被害人“归来”：被害人参与量刑的背景　纵观历史，被害人的地位历经了自治→衰

4、落→复归的过程。传统的犯罪观首先将犯罪视作对国家的侵害和对国家权威的挑战，刑事司法亦成为国家对犯罪的反应系统，但是国家对刑罚权的把持与独占并非天然地具有正当性基础，因为在西方直到中世纪以前犯罪还是首先被视为对个人法益的侵害，甚至被看作侵权行为而由私人自己解决。{1}在美国殖民时期，直到19世纪早期，还是由被害人亲自负责抓获并惩罚犯罪人。被害人实际上承担着警察或者检察官的角色，如雇佣他人或者向州长支付费用逮捕犯罪人，然后再雇请私人律师对案件提起诉讼；法律允许被害人从认罪的犯罪人那里获得赔偿、甚至强制犯罪人劳动或者向州政府支付费用来监禁犯罪人。{2}420当

5、代司法制度的建立，部分原因是由于监禁成为流行的惩罚形式，以及维持公共秩序的警察数量的增加，结果便是国家垄断了惩罚权，被害人在调查与惩罚犯罪方面的权力不断萎缩，再也无法从参与司法制度中直接受益。随之，犯罪观念发生了变化，犯罪不再被视为是对私人利益的侵犯而被视作对社会秩序的破坏和对国家利益的侵犯，对犯罪的追诉亦成为国家的权力和职责，被害人参与司法制度被认为与这种犯罪观念不相一致甚至成为挑战，最终被害人在刑事司法中就只剩下告诉与作证了。{2}420-421被害人由权利的主体变成了与自身利益无干的“另外一个证人”（justanotherwitness）或者是“旁

6、边的人”、“被遗忘的人”。{3}　被害人学的研究表明，犯罪人并非生活在真空之中，犯罪与被害是一体两面的，犯罪从来就不是犯罪人的“独角戏”而是犯罪人与被害人互动的“二人转”。被害人可能是无辜的，也可能对犯罪的发生和发展起着引发或者促进作用，甚至被害人竟然是事件的始作俑者，而承担刑事责任的犯罪人在起初却可能是大全实用文档“真正的”被害人。被害人再也无法被看作是一个静态的和无关痛痒的因素了。{4}传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来，孤立地对之进行评价，将无法全面地认识犯罪发生的复杂过程；而刑事司法对被害人主体地位的忽视，必将损害被害人参与

7、司法的积极性，并最终导致刑罚适用的不公正。被害人“归来”一方面是因为以目的刑为导向、寻求犯罪人复归社会的司法模式的失败，另一方面是因为被害人权利运动的蓬勃发展，甚至前者成为后者发展的契机，因为人们日益感觉到法官在处理案件时考虑更多的是功利和效率而并非如何恰当地适用刑罚。{2}421-424刑事司法有赖于被害人的告发与作证，因此必须保证被害人不被司法体制排斥在外，而只有在制度设计上嵌入被害人对案件处理的实质影响，才能鼓励被害人参与刑事司法，实现刑事司法之功能。{2}425公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，且刑事司法的维持也有赖于被害人的合作，但是如果被

8、害人的权利被忽视了，甚至导致被害人“二次被害”，必将极大地打击被害人参与司法的积