指导性案例适用推理中的形式性与实质性考辨

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1、指导性案例适用推理中的形式性与实质性考辨房文翠内容提要：法律推理是法官在法律争辩中采用相关材料作为法律理由来推导和论证司法判决的过程和方法。制定法、判例法以及指导性案例作为法律推理的理由具有形式性与实质性双重属性。但是不同的法律推理理由其形式性和实质性的强度是不同的。案例指导制度适用推理具有弱意义上的形式性和强意义上的实质性特征。案例指导制度构建既应当注重制度性条件的建设，更要注重法官素质、法律职业等主体性条件的建设。这是确保案例指导制度有效运行的必要条件。关键词：案例指导制度形式推理实质推理适用条件法律推理，就是在法律争

2、辩中运用法律理由的过程。房文翠：女，广东商学院法学院教授，法学博士。[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铬、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第1页。它是特定法律工作者采用相关材料构成的法律理由，推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。案例指导制度作为法律适用的一种机制，它也是一个理由，一个推论和证成司法判决的一个理由。法律理由具有形式和实质双重属性。新西兰最高法院法官托马斯曾说过：“法律推理中的真正矛盾是两个方面，即一方面是形式主义方法，另一方面是探究问题的现实和实质的方法。”转引自孔祥俊：《法律

3、方法论》（第三卷），人民法院出版社2006年版，第1180－1181页。本文拟从法律推理的形式性和实质性问题出发，在分析比较制定法和判例法适用推理的形式性和实质性特征基础上，探寻案例指导制度适用推理依据的性质，进而阐释我国案例指导制度有效运作的基本条件。一、法律推理的“形式性”“实质性”理论界分形式法律推理与实质法律推理是学术界对法律推理的一种常见的分类，但是在不同的法学家那里，对其具体的称谓以及对内容的理解有所不同。如博登海默在《法理学——法律哲学与法律方法》中将法律推理分为分析推理和辩证推理；昂格尔在《现代社会中的法律

4、》中将法律推理分为形式主义的法律推理和目的性的法律推理；阿蒂亚、R.S.萨默斯在《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》中按照法律推理的依据将法律推理分为形式性的和实质性的：即按照道德的、经济的、政治的、制度的或其他的社会因素等实质性依据而进行的推理为实质性推理；按照法律、先例和其他为法律所承认的事实（合同、判决）等进行的推理为形式性推理。本文以阿蒂亚、R.S.萨默斯对法律推理的分类理论作为研究的基础与理论依据。（一）法律推理的“形式性”美国学者阿蒂亚和萨默斯认为，形式性依据是一种权威的法律依据，

5、法官和其他人被授权或要求以其为基础作出判决或采取行动，这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行动过程中的、与之相对抗的实质性依据。[美]P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈琳琳译，中国政法大学出版社2005年版，第2页。他们将法律推理的形式性依据归纳为下述四种类型。第一，权威的形式性。在法律上，必须承认提供依据的规则或其他法律事实是权威性的。这种类型的有效形式性存在高低两个序列。所谓“高的”有效形式性，是指正式制定的法律规范，它是直接“渊源取向

6、的”、完全形式化的标准。以此为依据进行的推理是纯粹以法律渊源为基础的推理，具有高度的有效形式性。而所谓“低的”有效形式性，是指不具有形式有效性的实质性依据，一旦被整合到法律之中，它们就必然获得有效形式性的某些因素，但是一开始时形式化的程度并不高。例如，一条初次为普通法审判所援引的道德依据（尚未整合入法律），并不具有任何有效形式性，除非它被用作判决依据。而一旦被如此使用的话，它就具有某些有效形式性，其程度取决于判案法院的等级，法院判决意见对该依据的依赖程度，以及其他各种因素。总之，在一个井然有序的法律体系中，根据各个规则的优

7、先性程度，所有的形式性依据都有一个各自所属的等级，而纯粹的实质性依据不具有任何程度的等级形式性。第二，内容形式性。一条规则的具体内容，以及它所生发的形式性依据的内容，可能由某个专断性因素或者相关的实质性依据所形塑。有两个要素决定了内容上形式性的程度：规则受官方命令所形塑的程度和参照规则的目标对其所作的限缩或扩张程度。如果一条规则很大程度上是由命令所形塑的，那么就可以说它具有高度的内容上之形式性；如果某条规则很大程度上是由特定的实质性依据所决定的，那么它就具有低度的内容上之形式性。例如，一条要求遗嘱有两个见证人签字的规则，就

8、是具有高度的形式性的形式性依据的典型，因为它们所提供的形式性依据在很大程度上是专断的。而诸如道路交通法禁止驾驶时“不尽应当的注意义务”则具有低度的内容上之形式性。第三，解释形式性。各种解释方法都或多或少是形式化的，因而能左右作为结果的形式性法律依据。一种解释如果只关注语词的字面意思，或者待解释之规范性行