要依据证明责任分配的主

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1、证明责任分配的主要依据夏良田【摘耍】证明责任的科学分配，应当充分体现发现真实真相、实现公平止义和诉讼效率的司法理念，并尽量做到几者兼顾。在审判实务中，法官在法律或者司法解释等没有明确规定的情况下，应当主耍根据证明对象证明的难易程度、证明主体的证明能力、证明对彖少主体的关系(如证据所持或证据距离)、立法hl的及其价值取向、盖热性等蝕基木的因索综合考虑，科学确定证明责任的具体分配。关于证明责任的分配，我国绝人多数学者认为，在有法律规定的情况下，应当依照法律规定，如果没冇法律明确规定就应当从实际出发，公平、合理地分配证

2、明责任。［1］我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条也规定：“在法律没冇具体规定，依木规定和其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公开原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因索确定证明责任的承担”o这一规定赋予了法官酌定分配证明责任的自由裁量权。证明责任的科学分配，必须要充分体现发现真实真相、实现公平正义和诉讼效率，并尽量做到儿者兼顾，法官在法律或者司法解释等没有明确规定的情况卞，究竞应当根据哪些实质性因素來进行确定才能够保证尽量杳明发现事实真相并符合公平正义和诉讼效率的基本理念?充

3、分考虑确定证明责任分配所依据的各种实质性要索非常重要。各种证明责任分配学说，见仁见智，从不同角度提出了不同分配依据。美国利益衡量说”认为，证明责任的分配应当根据不同的情况，主要考虑：(1)政策(policy);(2)公平(fair-ness);(3)证据所持(possessionofproof)或证据距离；(4)方便(convenience);(5)盖然性(possibility);(6)经验规则(ordinaryhumanexpcrience);(7)请求变更现状的当事人理应承担.证明责任等因素。由H本的石II

4、I穰教授提出的利益衡量说也基本上表明了类似观点。［2］证明责任分配的其它学说虽然没有直接明确提及相关要索问题，但在立论时，也是从不同角度充分考虑了证明责任分配因素的。进入60年代以后，徳国学者就决定证明责任分配基础的实质性根据展开了广泛的研究和讨论。在对法律要件分类说等传统学说进行批判基础上，从研究确定证明责任分配的因素(实质性根据)的角度出发，形成了-系列的学说，这些学说主张证明责任分配的考虑的因索（实质性根据）包括:危险领域（支配领域）、保护法的占冇状态、盖然性、回避消极性证明、预防损害和诉讼的发生等。在汉斯

5、•普维庭所著的《现代证明责任问题》i书屮，研究涉及到的确定证明责任分配问题的实质性依据仅明确罗列出來的就多达数十种，但“从这些众多的实质性依据小，可以进i步认识到，主张按照一个原则分配证明责任是多么不明智，另一方面也可以看出，能够帮助解决证明责任分配问题的实质性依据其实是层出不穷的。最后它也表明，学者们不遗余力探讨按照实质性依据解决证明责任分配的命题，永远不可能完结。”[3]也就是说，确定证明责任分配的因索是非常复杂多样，甚至是发展变化的，证明责任的分配也不是由某一个因索所确定的，它往往是众多因索综合的结果。正如

6、美国著名的证据学大师威格摩认为，在证明责任的分配问题上，并不存在一个统一适用的标准，可以通行于所有的诉讼案件，“存在的只是关于特定种类案件的特定规则，这些规则的最终基础是宽泛的理由:经验和公平。”[4]但是，无论如何，综观各个学说就会发现，在确定证明责任分配时，证明对象受到证明的难易程度、证明主体的证明能力、证明对象与主体的关系（如证据所持或证据距离）、立法目的及其价值取向、盖然性等这样一些最慕本的因素是不得不考虑的。因此，法官在行使证明责任分配自由裁量权时，应当尽量主要考虑如下因素。一、主体因素证明责任的分配主

7、要解决谁來承担证明责任的问题，因此，主体的地位、能力、证明责任主体与证明对象的关系等都是确定证明责任分配吋必须考虑的重要因素。（一）主体能力因素证明主体（双方当事人）是否具备收集证据、提出证据进行证明的能力是证明责任分配时必须考虑的重要因素。反映在证明责任分配的学说屮，最明显的如“危险领域说”，该学说认为:在有些危险领域或者高技术领域，由于加害方对该领域的技术优势，该危险领域在加害人控制Z下，加害人容易了解事件发牛的整个过程，易于举证证明，相比较而言，被害人属于弱势群体，难于知道处于加害人控制Z下的危险领域里所发

8、牛的事件过程，难以提出证据，对加害领域的情况不容易证明，因此，从证明主体的证明能力和证明责任分配公匸性等方面的角度考虑，由加害人对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。根据当事人承担证明责任能力大小来确定证明责任分配，不仅是立法者考虑的重要因索，不仅体现在制定法规范上面，而且在具体酌定分配证明责任时，当事人承担的证明责任能力也是确定证明责任分配的重要因素，确立当