论加害给付下的违约责任与侵权责任的承担(毕京福)

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1、论加害给付下的违约责任与侵权责任的承担毕京福上传时间:2007-8-7关键词：违约责任/侵权责任/竞合/加害给付内容捉要：违约责任与侵权责任在很多方面存冇差异,不过在瑕疵履行时又会发生竞合。当下违约责任与侵权责任的义务棊础被统一起來，差别口趋减弱。违约责任与侵权责任的差别理论在立法上应给以弱化。我国合同法关于责任竞合的理论并不能给当事人以充分的救济,违约责任卜-应给予因一方违约而致另一方财产损失、人身伤害乃至精神损害的当事人救济。对于合同法笫113条的规定应予检讨和完善。一、责任竟合理论与各国的选择白罗马法始,侵权责任与违约责任一直被视为两种独立的责任，这种二分法满足

2、了19世纪末20世纪初概念法沖的需求，使民事法律责任领域形成了众多的法学概念规则、原则和制度，此外，二分法还反映了法学家们对法学历史传统的尊重［1J。违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，但其构成要件以及法律适用存在着重人差异,如二者在归责原则、责任基础、举证责任、赔偿范围、对笫三人的责任、免责条件、诉讼时效和诉讼管辖等方面存在重人区别,在瑕疵履行下对两种责任的不同选择将极人地影响到当事人的权利和义务。但二者之间在理论上和实践中会发生竞合，而关于违约责任与侵权责任竞合的理论却是大陆法系根深蒂固的制度，它已经深入到人们的法律意识z中拼n由于对竞合进行解释和说明的方法不同

3、,而形成了不同的学说，主耍有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种［2］。法条竞合说理论认为，侵权行为违反的是不得侵害他人法定权利的一般义务，违约行为违反的是基于合同约定而产生的特别义务，因此当某一违法行为同时具备侵权和违约的构成耍件时,按照特别法优于普通法适用的原则，只能适用合同法的规定,这一学说在法国通行至今。请求权竞合说认为，竞合的二种请求权可以独立并存，受害人可以选择其中一种请求权，也可以同时行使两种请求权。该学说在德国、日本通行。请求权规范竞合说理论认为，一个违法行为同时符合违约和侵权的构成耍件时并非产生两个独立的请求权，从本质上讲，只产生一个请求权

4、，但其法律基础有两个:一为合同关系,一为侵权关系。因请求权的两个基础各不相同,举证责任也不一样,假如某项请求权基于一项法律基础不成立，不能因此排除另一项法律基础成立的可能性。需要说明的是，违约责任和侵权责任竞合现象仅发生于合同具有法律效力的场合。如果合同不具有法律效力或合同尚未成立，则应不发生这两种责任竞合之问题。从各国的立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任竞合的问题上并未完全采纳上述三种学说，而是根据各自的立法体制，吸收了上述三种学说的合理成份。具体做法不外乎以下三种:禁止竞合制度。这一制度以法国法为代表。法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，

5、侵权责任只有在无合同关系存在时才得以产生，而且两种责任是不相容的,不存在竞合问题。判断一个违法行为是符合违约责任还是侵权责任的构成要件，其标准是看当事人之间有无合同关系之存在。允许竞合和选择请求权制度。这一制度以徳国法为代表，徳国法认为，受害人基于双重违法行为同时产生两个请求权，既可以提起违约Z诉也可提起侵权Z诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时,还町行使另一项请求权;但受害人Z双重请求权因其中Z—的实现而丧失,就是说，受害人不能实现两项请求权。冇限制地选择请求权制度。以英美法系国家为代表，其原则上是承认责任竞合的。英国法院一项判例指出：“我们法律中最棊本的观点是，

6、根据原告的选择，同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因，也口J以作为侵权Z诉的诉因。尽管这两种诉讼形式所带來的后果町能并不完全一样，但如果认为这两种赔偿责任必然相互排斥则是错课的。”但是英美法对责任竞合的处理原则毕竞不同于徳国法。英美侵权行为法认为,责任竞合制度，主要是解决诉讼问题而非实体的问题。受害人可以亨有双重请求权并有权选择，但行使这种选择权并非是白由的，而应有一些必要的、严格的适用限制。法国学者托尼•威尔曾对以上三种法律对策作过一个形象的比喻,以区别各国对于责任竟合的解决办法：“法国法的回答是，原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;徳国法的回答是，原告有两

7、个可以自由选择的通行证;而英美法的回答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个,有时法律还指令他必须交出哪一个。”各国法律无论是采取上述哪一种制度，实际上都排斥了关于受害人可以实现两项请求权的主张,均认为受害人只能实现一项请求权，而不能使加害人负双重民事责任［3］o我国关于侵权责任与违约责任竞合的理论，有肖定说与否定说两种,多数学者持肯定说。肯定说认为两种责任竞合现彖在法律上是客观存在的，禁止竞合则会牺牲受害人的合法权益,违背立法宗旨，承认竞合不会破坏法律体系的和谐。其中以王利明教授为代表,他认为耍承认责任竞合现彖，并认为责任竞合现彖体现了违