物权中的物权中的意思主义与形式主义的应用

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1、物权中的意思主义与形式主义于敏译对抗不能的理论物权中的意思主义与形式主义主义内容意思主义不动产物权仅以合意（物权的合意）即可使变动（发生、变更、消灭）形式主义不动产物权仅以合意诡不充足，只有伴随登记方可使变动附图｛图｝不动产的二重转让与対抗问题例题：附图｛图｝设：卖主A虽然将不动产转让给了第1买主B,但是在转移登记完了之前，卖主改变了主意，将不动产转让（二重转计）给以更高价格购买的第2买主C,笫2买主先进行了转移登记。这里存在以下3个问题：1•在笫一次买卖中即使不背记所有权是否也向笫1买主转移?2.己经将不

2、动产转讣给第1买主（B）的卖主（A）,是否可能再将同一物权转讣给第2买主（C）?3.关于已经转让给第1买主的所有权，第2买主是否可能从卖主取得所有权？参照条文口木民法笫176条“物权的设定及转移只因当事人的意思表示发生其效力。”日本民法笫177条“关于不动产物权的得丧及变更，非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。”对抗不能的一般理论在不动产的二重转让中，即使没有登记，依据H本民法第176条，所有权也转移至第1买主，所有权己经不存在于卖主。尽管如此，若卖主将向笫2买主的转移先行登记的话，依据日本民法第17

3、7条，所有权就从卖主,或者从笫1买主向第2买主转移。过去的见解为说明第2买卖有效性的根据，迄今为止提出了各种各样学说。例如，有只要登记没有转移，所有权的转移就是不确定的，所有权归属于卖主与买主双方（不完全物权变动说），或者与此相反，在承认依第1次买卖所冇权转移至笫1买主的前提下仍然主张第2买主的所冇权取得，只能是原始取得，这是由于登记被赋予了公信力（公信力说）等。但是，民法在各种各样场所使用的“不得对抗”这一术语的使用方法，迄今为止尚未进行过统一地加以理解的尝试。因此，笔者在吸取法国对抗不能的一般理论的研究

4、成果的基础之上不仅对民法第177条的对抗问题，而且对民法笫94条第2款的串通虚伪表示的无效不得对抗善意第三者，民法笫96条的因欺诈发生的取消不得对抗善意第三者等中的“不得对抗”的意义，提侶作统一解释的理论（加贺山茂〈关于对抗不能的一般理论——为对抗要件的一般理论〉载《判例TIME》第618号,1986年12月,第6—22页）。民法第177条规定，“关于不动产物权的得丧及变更，非依登记法规定进行登记不得以此对抗笫三者。”这一规定可以改读为“笫三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护冃的范围内，可以否认不具备对抗

5、耍件的物权取得者的权利。”这一情况，取民法第49条第2款作例子，可以作更为一般性的说明。民法笫49条笫2款规定“外国法人初次在LI本设立事务所时，直至在其事务所所在地进行登记止，'他人''得否认'其法人的成立”。这一•规定，正如通过为民法笫45条笫2款（“法人的设立，非在其主事务所所在地进行登记，不得以此对抗他人”）规定的对比也非常淸楚那样，其意义是“外国法人初次在LI木设立了事务所时，直至在其事务所的所在地进行登记为止，不能以其法人的成立（法人格的取得）'对抗第三者'。这一意义，已通过通说、判例得到确定。

6、如果是这样，一般地说，“Y没有A的话，就不能以B对抗X”这一表现就可以改读为“X由于具备了A,在能够达到X的保护目的范围内，可以否认Y的权利”。附图｛图｝这样，“不得对抗第三者”的意义，就可以作为“为第三者保护，具备了一定要件者，在保护所必要的范围内，可以否认与对方当事人之间的权利变动的制度”来加以把握。这种不仅限定于物权变动的场合，也包含债权转让等，适M各种各样的类型，对此种场合下的第三者的保护要件、保护的范I韦I、可以否认的效力的范I韦I等统一地进行论述的理论，就是对抗不能的一般理论。遗憾的是，现在的通

7、说、判例，关于不具备对抗婆件的行为的效力，却立足于或者承认或者不承认的绝对化的思维方法，尚未像对抗不能的一般理论那样，采用限定在应该保护的否认范用的范F貝内的灵活构想。通说认为，在登记尚存于卖主的场合，第1买主和第2买主均未确定性地取得所有权，就是说，取得了物权这一主张本身受到抑制，提起不动产的交付或所有权确认之诉的一方败诉。但是，根据民法第176条，第1买卖是有效的情况并无疑问。作为第三者的第2买主，由于具备登记的条件,才依据民法第177条，可以否认第1买卖的物权性效力，只要登记仍然存在于卖主，所有权最终

8、应该解释为由第1买主保持着。因此，如果未得到登记的第2买主，死乞白赖地向接受了冇关物权的交付的第1买主要求不动产的交付的话，那么，在第2买主对第1买主提起了要求不动产交付之诉的场合，正如以诉讼提起方为败诉的通说也承认的那样，笫1买主胜诉是当然的。相反地，在第1买主对第2买主提起所有权确认Z诉的场合，为通说不同，应该解释为提起诉讼的第1买主胜诉。因欺诈发生的取消与对抗问题例题：附图｛图｝设：A被B所欺骗缔结了将A的