法治国家要有道德基础

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1、法治国家要有道德基础陈弘毅教授访谈编者按：陈弘毅，香港大学法学院教授，生于香港，是香港基本法研究领域中最具代表性的学者，亦发表过大■关于宪法学、法理学、法律思想史等的中英文论文及著作，最新的中文著作为《宪法学的世界》（中国政法大学出版社2014年版）,2015年1月被《法制日报》评选为“2014年年度十大法治图书”之一。2015年3月，南方周末特约香港大学顾瑜博士以“传统与法治”为主题访谈了陈弘毅教授。法律不应该只是工具，而应该要保障人权，尊重人的尊严，应该通过民主的立法过程来制定。儒家的重要性不在于它对法治本身的贡献，而在于它对社会一般人的价值观念和道德方面的影响。法家与法治南方周末：

2、您谈到中国传统文化对今天中国内地的法律和社会所产生的影响时，分别举了法家和儒家的例子。首先想请您谈谈，法家思想与现代法治的理念有什么相通和不同之处？陈弘毅：法家思想在两千多年前的春秋战国时代已经发展出来了，西方的现代法治起源于中壯纪后期，只冇儿冇年历史，所以两套思想其实在时间上相差很远。但如果将现代法治的思想追溯到古希腊和古罗马，也可以说，中国文明和西方文明在他们的早期，都已经发展出了同法冇关的思想。我在《宪法学的世界》一书中提到，在梳理西方法治的传统时，特玛纳哈教授（Brian乙Tamanaha）曾指出，反映罗马帝国时代法律思想的《民法人全》里冇这样的说法：君王的意愿就是法律，君王不受

3、法律约束。我认为这点类似于中国法家的观念，虽然罗马法的其他方面对现代湘方法治冇很大贡献。所以如果说法家是专制的法治观，那么罗马法里面也是有专制主义的倾向。可以这样说：即使在西方，古典文明的阶段也有一些与法家思想相差不远的法律观。再看中国的法家思想，我认为有不少内容跟现代所说的“形式意义上的法治”是相通的。讲到西方的法治观,一般都会引用富勒关于法的内在道徳原则的理论，他提到的八个要求，其实就相当于我所说的“形式意义上的法治”,例如法须公布,法的稳定性、诃遵守性、不溯及既往等等,还有最重要的一点是法律运作的可预见性，现代西方法理学非常强调这一点，韦伯在讲西方的法律理性时，拉兹在讲法治时都很强

4、调这一点。这些元索其实都可以从中国传统的法家思想里找到，这也说明法的思维有它的普遍性。frl是，后來现代德国的法治理论将法治区分为“形式意义上的法治”和“实质意义上的法治”。我们在说到形式意义上的法治时，并不是说法治只是形式，而是说这个意义上的法治没有探讨法律规范的实体内容，而只是看法律制度基本的结构、形式性的特征和运作形态。徳国的“实质意义上的法治”思想是在二次大战之后才发展得比较成熟，它的发展同民主和人权都冇比较密切的关系，因为二战乙前的徳国是从魏玛共和国的民主演变成为希特勒的独裁，冇很多侵犯人权的行为，所以，战后德国人，包括德国法沖家对战前德国的法律制度和法律思想冇一个很深刻的反思

5、。从法理学上來说，他们认为战前主张的法律实证主义，捉侣的是形式意义上的法治。事后看來，这是不够的，因此，德国的法学家捉出了一些从实质意义上理解的法治国家的理念。例如，他们认为法治所指的法应该是符合正义的，法要尊重人的尊严，体现人权这些价值，而且法应该通过民主的立法程序来制定。所以战后德国关于基本权利的法理学发展非常迅速，这些基本权利就是我们现在国际法上讲的人权。所以从这个角度来看，中国的法家思想当然绝对没有实质意义上的法治这部分的内容。即使从形式意义上的法治來说，法家思想也有一段距离，因为在法家思想里，绘高的权威是君主，法是由君主制定的，所以法的权威并不是最高的。在现代国家，即使只是看形

6、式，法律是高于任何国家机构或国家领导人的，为什么是这样呢？因为现代法律制度里冇不同的部门法，而当中最基本的就是宪法。无论是共和国还是君主立宪的国家，整个国家和政权管治的介法性都是建基于宪法，宪法高于任何国家机关或领导人。这与法家以至屮国传统政治思想明显的不同，在中国古代,皇帝管治权的合法性是來白犬。南方周末：两千多年来，法家思想在制度层面上有实现过吗？陈弘毅：它在一淀程度上是冇实现的。即使是秦初以后的法律制度，它的基本架构还是受到法家思想影响比较深，例如汉代、隋唐或是宋元明请，每一个朝代都有它比较完备的法律体系、法典和司法制度，这些跟法家思想是有密切关系的。冇人说中国传统上的法律制度,是

7、倫家思想影响了法律规范的内容，但整个法律制度的结构还是法家的。这是因为儒家没有提岀符合形式法治的理论。台湾学者戴东雄说,法家对丁法的平等性与安定性提倡甚力,他也说中国继受欧陆法并非亳无历史渊源，甚至应该归功于法家关于法律成文化的法律观。乂例如“以法治国”这四个字，也是來自法家的经典，例如《韩非子》。南方周末：“以法治国”主要还是将法律作为一种工具来看待？陈弘毅：的備有很多人批评法家把法律作为君主统治的一种工具。但我觉得这一点不一定构