浅谈同性婚姻合法性

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1、浅谈同性婚姻合法性关键词：性别、同性、同性婚姻、合法性内容提要：随着社会的发展和进步，人们的婚姻家庭观念也在不断地发展进步，同时也更加日趋人性化，从原始社会的群婚等一些带有原始兽性的婚姻制度，到一夫一妻多妾的封建婚姻，从资木主义婚姻自由到社会主义婚姻制度，无不体现这样的演变趋势。而在当今社会上出现的一些同性婚姻现象也越來越引起大家的关注，在立法、司法理论和实务界都引发了不小的波澜。我个人认为应该在立法或者司法解禅中明确承认同性婚姻合法性以及建立相应的等级监督体制。以下我拟从法律层血、社会层血和医

2、学层血浅谈-下同性婚姻合法性的问题。—、法律层面我国于1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）是我国民事法律范畴的慕木法律。虽然不是完整意义上的民法典，但其统领民事法律体系及具他法律不得与其抵触的权威性己经在学术界和实务界成为不可辩驳的事实。从这部民法通则來看，其中明显规定的一系列基木原则性制度和具体到婚姻家庭的制度中并无明文禁止同性婚姻的条文，相反，民法通则明文规定“公民的民事权利能力一律平等”（1《民法通则》第十条），“公民享有婚姻白由权，禁止买卖、包办婚

3、姻和其他干涉婚姻自由的行为”（2《民法通则》笫一厲零三条）。根据在私法，尤其是在民法领域内“私法自治”和“法无明文禁止即允许”的原则，同性婚姻的合法性是显而易见的。首先，公民的民事权利能力是指公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格（3魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年版，第50页）。而“公民的民事权利能力一律平等”则是一个关丁•公民（口然人）民事权利能力的法定原则和特征。虽然这个特征是以参与机会人人平等，即追求机会平等，而非结果平等；追求形式平等，而非是指平等为要义，

4、但这也不能成为将同性婚姻排除在合法婚姻集合以外的理由。《民法通则》中的第一百零三条规定了公民享有婚姻自主权，而这一婚姻自主权又可以细分为婚姻决定权和离婚决定权（4魏振瀛主编：《民法》，北京人学出版社高等教育出版社2000年版，第656页），而其屮的婚姻决定权本身就是指口然人口行决定缔结婚姻关系，不准其他人加以强迫、包办或十涉的权利。也就是自然人在法律规定的范围内，是否结婚，与谁结婚，何时结婚，采取何种仪式结婚等等，均由白然人自主决定，不受强迫、暴力等干涉。在这些决定当屮“与谁结婚”的“谁”和事法

5、结婚的自然人的概念（即合乎法定结婚年龄，排除法定禁止、无效,可撤销婚姻的情况、事由后的自然人）完全重合。只要满足法定婚龄，只要不是法定不得结婚的情形或法定无效婚姻既可撤销婚姻的事由，就可以视为口然人正当的行使了口己的结婚自山权，而无需考虑其他，当中当然包括性别问题。我们再來看一下法律中的相关规定：1.现行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第六条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”第七条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（

6、二）患冇更学上认为不应当结婚的疾病。”第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”第十一条还规定了两种可撤销婚姻的事由，即“因胁迫结婚”和“被非法限制人身自由”的结婚。2.现行的《小华人民共和国婚姻登记条例》第六条也规定了婚姻登记机关不予登记的法定事由，即未达到法定婚龄、非双方口愿、一方或双方有配偶、丿瓜婚姻法上法定禁止结婚的事由，共四项。从上述这些林林总总的法条和法规屮我

7、们可以非常明显地得出一个结论，即无论是法定禁止结婚还是无效及可撤销婚姻，甚至在婚姻登记机关不予登记的法定事由中均无“同性婚姻”或表示相似意思的文字出现。在婚姻登记条例的不予登记的事由屮确实有一个兜底性条款:“属婚姻法上法定禁止结婚的事山”，但是山于在婚姻主体法《婚姻法》中没有兜底性条款,均是运用列举法说明禁止结婚的事由，所以在条例中的兜底性条款中不应理解为包含“同性婚姻”这一不予登记项，或有近似理解。既然没有法定禁止或无效事由，我们的婚姻登记机关和人民法院乂是依据什么判定同性白然人禁止结婚呢？有

8、些人可能会说，以民法通则上的公序良俗原则来判定的。那么试问“同性婚姻”又是违反了哪一条“公序良俗”呢？我们将界性婚姻和同性婚姻作一比较就不难发现这所谓的“公序良俗”其实就是古老传统的“牛育”、“传宗接代”的观念，难道这些观念错了么？当然不错。人类无论到什么时候都和其他物种一样需要繁衍，但毕竟人类是高级物种，两人的结合早已不是单纯意义上的为生育而结介了，“丁克家庭”已经越来越普遍地发生在高知识结构的人群中：再者，婚后是否产生后代的问题只要不违反我国现行的有关生育方面的法律、政策和法规，那完全是私人