市政基础设施特许经营协议综述

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1、市政基础设施特许经营协议综述北京市嘉润道和律师事务所刘敬霞目前，市政公用基础设施特许经营在国内方兴未艾，全国范用内也有大力发展和继续推广到更广泛领域的趋势，对市政公用基础设施的特性和特许经营制度的深入研究非常必要。为了规范相关行业特许经营制度的组织实施，建设部于2002年岀台了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，2004年出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，Z斤乂陆续颁布了《城市供水特许经营协议示范文本》(GF・2004・2501)、《城市管道燃气特许经营协议示范文本》(GF-2004-2502)>《城市生活垃

2、圾处理特许经营协议示范文木》(GF-2004-2505)、《城市污水处理特许经营协议示范文本》(GF・2004・2504)、《城锁供热特许经营协议示范文本》(GF-2004-2503)等5个示范文本。各地方政府也制定了适用于本省市的特许经营条例或办法，其中对特许经营协议应当具备的内容都进行了规定。但是，笔者认为，虽然建设部的126号令对公用基础设施特许经营的实施具冇一定的指导意义，但总体上太过原则，操作性不够;建设部发布的特许经营协议示范文木在框架上相对完善，但毕竟适用的范围有限。在目前没有统一的特许经营立法的条件下，借

3、鉴5个示范文木的框架，根据项1-1的实际情况，更多、更灵活地运用现行有效的法律规范，制定符合项11实际的特许经背协议，是保障市政公用丛础设施的特许经营顺利实施的切实可行的办法。一、认清特许经营协议的法律属性特许经营协议是特许经营项目赖以存在和实施的法律依据，但实践中对特许经营协议的性质的认识可谓''仁者见仁，智者•见智〃，众说纷纭，争议颇多。由于理论上的界定不一，特许经营协议的法律性质问题也是困扰市政公用基础设施特许经营实践的基本问题对丁•特许经营协议性质的判断，不仅关系到如何设计特许经营协议，而且也关系到合同主体权利的

4、最终保障机制的采用，即一口合同主体间发生争议或纠纷，合同当事人到底是采用行政诉讼的方式还是民事诉讼的方式进行权利救济？茯至直接影响到社会投资者参与市政公用基础设施投资的信心和积极性，因此，必须对特许经营协议的性质冇个明确的认识。由于BOT是特许经营制度中比较常见的模式，因此研究中般以BOT模式为基础进行探讨。目前,关于特许经营协议的性质，有的人将其界定为民事合同，认为应纳入到民法调整范围Z内；有人将其界定为行政介同，认为应纳入到行政法调整范围Z内；冇人认为是经济合同。札I应地，对于特许经营协议的法律属性,在法律理论界主要

5、冇民事合同说、行政合同说或行政许可说以及经济合同说等观点。笔者认为，行政合同说因为特许经营带冇''特许"二字，便认为''特许经营"是''特别许可经营"的简称,这种望文化义的结论有失偏颇。经济介同说认为政府特许经营协议不是单纯的行政介同或民事介同，它兼貝行政合同与民事合同的特征，体现的法律关系更符合经济法的调整对象，因此是经济合同。但是，笔者认为，特许经营协议应属丁•民事合同，属于《合同法》规范的范畴，而不属丁•行政法或经济法的范畴，理由是：(1)从特许经营权的授予程序看,政府行政主管部门采用招标的方式选择投资者并授予其特

6、许经营权，经由的是私法程序，而非行政许可程序；(2)从特许经营协议的实际履行主体看，政府主管部门与特许经营者平等亭受权利和履行义务，特许经营协议项下的各具体服务合同的履行主体均为金业或爭业单位,其与特许经营者更是平等的民爭主体;(3)从服务费支付资金的来源看，供热、供水、供气、污水处理、垃圾处理、停车场、高速公路、机场、港口等基础设施的费用都由消费者支付或指定企业支付，即使是政府财政资金支付，也不应仅以资金的來源渠道认定属于行政法律关系，正如政府采购资金虽由财政支付但并不改变其民事性质一样；(4)从特许经营权授了方式看，

7、根据2005年12月1EI颁布并自2006年3月1日起施行的《北京市城市基础设施特许经背条例》，第二章明确了政府或政府指定的行业主管部门是通过与特许经营者签署特许经营协议的方式来授予特许经营权的，而''协议"这个词根据《合同法》应理解为平等民事主体Z间签订的合同，因此我们有理由认为特许经营协议是适用于《合同法》约束的，而不屈于行政许可。认清特许经营协议属于民事合同的法律属性，对市政公用基础设施特许经营的实践操作具冇非常電要的现实指导意义。二、准确界定特许经营协议的主体2.1特许经营法律关系涉及多元主体从法律角度讲，政府与

8、其他民事主体在民事活动领域处于平等地位，政府可以通过与其他民事主体平等、自愿、协商签定民事合同來确定双方的权利义务关系，也有义务履行政府在合同屮的各项承诺，述应在不履行合同的情况下承担包括-支付违约金、赔偿金等法律责任。所以，在特许权协议等系列法律文件中，作为法律关系一方的政府与协议的另一方一一民营企业应当处丁•平等