中国民法法典化的方法论略探

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1、中国民法法典化的方法论略探摘要在中国民法法典化呼声高涨的今天，要理性对待民法法典化问题，在制定之初就要注重方法论的正确选择。本文简略探讨了中国民法法典化过程中应注意的四个问题：民法典的非神话化、本土化、适用化和分步化。关键词民法法典化方法论中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009-0592(XX)10-013-02法典化是大陆法系的传统理念；英美法系则拒绝法典化,坚持经验主义及判例法传统。我国作为大陆法系国家，由于历史传统的原因，我国民法走向法典化是发展的必然趋势。中国民法的法典化本无可厚非，但在法典化过程中要尽量趋利避害，注重方法论的选择。笔者针对当下民法典制定中出现的不

2、同声音，就民法法典化战略选择层面的基本性方法问题略作探讨一二。一、民法典的非神话化近几年来订立民法典的呼声大有超越理性的趋势，甚至有的将民法法典化推向神坛，似乎制定成文法和法典是建立法治国家的必经之路、必备之本、必有之基，仿佛一旦如此，法治便水到渠成。然而，把法典化之于法治的作用如此神化并形成与此理论相对应的立法方式和司法体制可能是法学幼稚的表现，也是司法落后的自证。我们抛开法典化本身存在的"凝滞”、"断裂”①等负面效应和法典化与生俱有的潜在技术性缺陷不说，如果法治就是订立成文法这么简单，那么我国早就应当是个法治国家了。成文法的增多也并没有成功有效地让我国法院做到法治应有的正义司法，我

3、国法院还存在自身的非法治问题，法官腐败案件层出不穷，远远超过许多发达国家；行政机关干涉司法审判，以权代法的屡杜不绝；普通百姓司法正义感普遍缺失，通过非法治渠道来寻求司法正义的比例仍居高不下，信访案件异常发达。行政体系中权大于法，人情大于法，关系大于法的情况还很多，立法机关法理上的最高权力实际上无法履行;公权制约失衡，权力滥用、权力寻租、权力腐败甚嚣尘上;私权保障不力，公民权利肆意践踏，群体性事件频繁发生并不断升级。法律条文和字数是日复一日的增多，对应的是我国法治进程进展缓慢的法治发展的实际情况证明，法典化与法治并不存在必然的逻辑联系，通过制定成文法典的形式来实现法治国家似乎成效有限。英

4、美法系的判例法传统与法治发展历史也从另一角度证明了法典化神话的可笑性。对比法、德、苏（前苏联），英、美的历史表现似乎更接近法治的和谐社会。②所以，法治不反对成文法,但不迷信法典，更不会神化法典。我们在承认民法典的效用的同时，更应该冷静思考民法典在实现法治国家、推动民族复兴等伟大目标上的真正功效。申言之，法典化仅是成文法国家（大陆法系）由于历史发展和法律传统的选择而形成的一种模式。法典本身以及法典化过程的理性、科学与否当然影响一个国家的法治程度，但其并不必然导致法治。我们在民法法典化过程中，不应让其承载不堪承受之重，少一点文化大革命式的政治性、口号性色彩，多从法学的、社会的视角来研究制定

5、好民法典。要打破民法典的神话，坚持“有所为，有所不为"的指导思想，从实证走向理性，做到准确定位、实事求是，科学论证、博采众长，保持特色、实用高效。二、民法典的本土化随着法律移植研究的深入，主流派观点认为，在全球化时代，移植国外成熟的民法，可以大大缩短中国民法法典化过程，没有必要再耗费精力去造就出法典所需要的体列和抽象的语言。但是，我们不能忘记法律移植和法律继承是法演进发展过程中一个问题的两个方面。对于民法典而言，它的编纂不会凭空而来，或者一蹴而就，它需要历史的积累。我们在法律移植与法律继承之间不能偏颇任何一方的同时，还应看到，民法在经过漫长历史发展，形成了一些固定可循模式的同时，同样应

6、该注意，社会生活是无限丰富的，民法典所确立的民事法律关系无法穷尽所有民事性质的社会关系。同时民法典也是在具体的历史环境和社会背景下产生的，因而它所包含的原则和规范模式在历史变迁和社会转换的前提下,也往往失去其效用。这一点诚如马克思所指出的：“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西。而在没有这些权利的地方，它们也不去制定这些权利。”这些使我们不能放弃对本土资源的研究和利用。③另外，民法是有价值的，而且这种价值取决于民族的认同。民法所具有的属性只有符合民族的价值要求，才能被普遍接受和较好推行。如果说，一部民法不能反映民族成员的生活现实

7、，不能反映他们的权利需求,那么，这纵然是一部结构严谨、形制恢弘的旷世之作，对他们来说也是没有多大价值和用处的。再者，事实表明，充分重视和利用本土资源是世界各国民事立法过程中总结出的一条成功经验，也是世界各国民事立法所揭示出的历史规律。所以，我们不能硬性把一套抽象的法律概念、规范和规则强加给我们民族的社会生活，应该把从实证到理性的研究方法作为中国民法典的方法论。我们民法典的起草工作，既要基于对中国改革开放后的法律实践，基于对法条的大量充分的实证研