1-授权国务院暂时调整法律实施的法理问题

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1、授权国务院暂时调整法律实施的法理问题——以设立中国（上海）自曲贸易试验区为例蔡金荣摘要：全国人大常委会授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的行为实质上属于一种特殊的法的修改技术，在理论上具冇正当性,并可依照合宪性推定原则获得宪法支持。但该行为不属于现行法制中授权立法制度的调整范围，故其在一定程度上存在合法性瑕疵。从规范公权力的立场出发，比较全国人大常委会的决定权和立法权，宜将该行为视作人大常委会行使立法权的一种形式，并从授权的目的、授权的原则、授权的主体和被授权的主体等方面构建其制

2、度，以确保其合法性及规范运作。关键词：。口由贸易试验区，全国人大常委会，授权，暂时调整法律实施2013年9月29H,中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自由贸易试验区”）正式挂牌运行，其被视为撬动中国新一轮改革开放的支点而备受嘱目。考察自出贸易试验区设立过程中的法律问题，首当其冲者为十二届全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自曲贸易试验区暂时调整冇关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定》），其授权国务院在自出贸易试验区内，对国家规定实施准人特别管理措施Z外

3、的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律之举当属屮国法律史上的重大事件根据法治原则，我们需要回答以下问题：（1）该授权究竟属于什么性质的行为？（2）全国人大常委会是否有权作出该授权？（3）全国人大常委会作出该授权是否冇明确的法律依据？如果没冇应当如何予以完善？一、授权国务院暂时调整法律实施实质上构成法律修改“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的

4、法律又应该本身是制订得良好的法律。”［1］简而言Z,法治概念的内核是法律至上和良法。其中，良法是法治的前提，是对法律白身品质的要求。富勒将其上升为法律的道德性,并进一步划分为法律的“外在道德”和法律的“内在道德”，前者即公平正义,后者指法律的普遍性、公开性、非溯及力、明确性、一致性、可行性、稳定性、官方行为与法律的一致性等“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅冇效，而且保持着作为规则所应具备的品质”。［2］然而，一方面“正义冇着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具

5、有极不相同的面貌”，［3］申言Z,法律的“外在道德”具冇变动性，可能导致特定立法今朝为良法，明日又成恶法的现象。另一方面，从法律的形成看，其或者是立法主体有意识、有目的地积极创制，或者是立法主休对实践中形成的习惯的确认；前者仰仗人Z理性，后者依靠人Z经验。然而，人之经验和理性均具冇冇限性，这导致任何立法均难言绝对和恒久的良善。作为回应，法治主义者首先承认，法治作为治国方略本身就是一种无奈的次优选择，在此基础上，主张及时采取法的修改（包括补充、废止等）这一立法技术来不断完善立法，使其无限臻于“良法”。当然，孟德斯鸠

6、也善意地告诫我们“如果没有充足的理由，就不要更改法律”，⑷因为频繁修改法律冇损法律的稳定性，而稳定性之于法律是如此重要，以至于富勒将其视作法律的“内在道德”Z—而予以尊崇。因此，法的修改需要遵循及时性原则和审慎性原则，前者旨在消除法律中的弊端，后者意在保证法律的稳定性，两者相结合方可实现“法律存在与发展、静与动、稳定性与变动性的运动本质的辩证统一”。［5］从《决定》的相关表述观之，“暂时调整……规定的有关行政审批（目录附后）。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调

7、整的，恢复施行有关法律规定”。虽然其用词是“暂时调整”而不是“修改”，但暂时调整实施法律的行为实质上已经构成了对现行法律的变动，只是要待将来视具体情况，再行决定是否需要在法律文本中对这种变动予以进一步确认一正式修改。因此,全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的行为木质上是一种探索性的法的修改行为，此举属于一种实践创新，具有较强的特姝性。（1）具有试验性。相关法律规定只是被暂时调整实施，最终是否需要修改尚取决于这三年内调整实施的效果。全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的行为与前述法的修改所要求遵循的及时性

8、原则相契合，甚至更为超前和积极。因为，所谓及时性原则一般要求法的修改行为紧随至多同步于法的修改的必要性的出现即可，而此处全国人大常委会决定授权国务院暂时调整实施法律时，相关法律修改的必要性尚不明确，更多地是其基于对人Z理性和经验有限性的确信。为尽早使相关法律臻于“良法”而提前采取的一种“试错”性质的检验措施,倘若证明可行，再修改完善相关法律；反之，则恢复施行有关法律规定。