探望权问题研究

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1、探望权问题研究浅议探望权问题薛嵩（南京师范人学法学院江苏南京210046）［内容摘要］2001年我国新修订的《婚姻法》笫38条设立了探望权制度，白此我国学者开始在此领域的大规模研究。本文在充分收集材料的基础上，本着总结创新的目的，通过对现有学者研究成果和国外立法例的研究，力图在此问题上形成一些新的观点，促进我国探望权制度的立法改进。［关键词］探望权；婚姻法；探望权主休刖弓2001年我国新修订的《婚姻法》第38条设立了探望权制度，自此我国学者开始在此领域的大规模研究。本文在充分收集材料的基础上，本着总结创新的冃的，通过对现有学者研究成果和国外立法例的研究，力图在此问题

2、上形成一些新的观点，促进我国探望权制度的立法改进。•、探望权的概念根据我国新《婚姻法》38条及和关司法解释的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。就其文义而言，探望权可以理解为基于血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后，不直接抚养了女、不能与了女共同生活的一方，享有对其未成年子女定期探望、短期共同生活以及保持玄接联系交往的权利。肓接抚养了女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的法律制度。探望权制度起源于英美法系，这—•制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据为各国立法和法理所接受。在

3、我国，1980年婚姻法屮没有探望权的规定，被学界认为是一大遗憾。2001年出台的新婚姻法最终确认了探望权。探望权在各国或地区称谓不一样，在中国内地婚姻法中我们称探望权，在德国民法中称为交往权，英美法中称为探视权，口木实务中称见而交流权，台湾地区民法中称为会而交往。［1］许多国家与地区在其民法典屮确立了探望权制度，如德国民法典笫1634条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于了女对另一方的关系或使教育产生困难的行为；（2）家庭法院町以对交往权的范围做岀裁判并对其行使做出也对第三人

4、有效的详细规定；在法院未做岀规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利；(3)不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符介子女的幸福为限，[2]可以要求人身照顾权权利人告知了女的人身情况。”我国台湾地区民法典1055条第5项规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务Z—方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益考，法院得依请求或[3]依职权变更Z。”澳门民法典笫1760条规定，在离婚时，法院得将未成年了女交由父母任-•方照顾，同时，须为不获交托照顾子女Z父亲、母

5、亲或双方订立探访制度，但基于对子女[4]利益Z考虑而不宜订立者除外。一些国家虽未以法典的形式加以确立，但在其制度屮也并不乏此端。对于无监护权的父母一方明确其探视权，是美国各州的通例。《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视做岀规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道徳或感情的健康，[5]可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”日本通过1964年12月14E1东京家庭法院的判决确立了见而交流权。二、探望权的性质探望权的性质问题主要的讨论集中在探望权是否成为权利？探望权是否也是-•种义务？对于这个问题的研究，学界存在着比较大的争

6、议。大致形成了以下儿种学说：非权利说。在日本就冇学者认为，见面交流权仅作为离婚后的亲权。也有学者认为，非监护方在离婚后继续和了女交流，与Z保持心灵上的联系，只不过是广义上的对了女的监护——教养的一部分而已，不应该把它视为由于离婚而突然产生的新权利，离婚后的见面交流[6]权只是父母双方继续齐心协力抚养子女的一种共同监护的形式。权利说为人多数学考主张。主张权利说的学考叨确指出探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利。作为一种自然的心态,离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与了女见而交流，并会千方百计地阻挠对方与了女见面。一般而言,孩了如果直接或间接地知道与自己

7、共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见而交流的话，出于潜意识里安定的木能，他们也往往会压抑想要见面的心情，拒绝非监护方的见面耍求。因此，将探望权作为一项权利在法律上加以规定是很有必要的。探望权的权利义务i致说。探望权是一种权利，是针对直接抚养子女的父或母而言:对于[2]未成年子女而言，探望是离婚父母的义务，不能由当事人自行抛弃。対丁•探望权所具有的义务性，这种学说的主张者认为，享冇探望权的一方不得放弃也不得滥用探望权，探望权人必[3]须合理地安排时间、方式探望子女，必须冇利于耒成年子女的身心健康。在此问题上，笔者认为，探望权是权利也是义务。探望权作为一种