法律思维中的权利义务分析方法郑成良中国法学会法理学研究会副会长

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1、法律思维中的权利义务分析方法郑成良教扌讲座录音文字吊题目：法律思维中的权利义务分析方法时间：2013年10月25日（周五）晚上18:30—20:30主讲人：郑成良教授博导•…上海交通大学副校长，中法学会法理学研究会副会长，前国家法官学院院长今天我想和同学们讨论的问题是裁判过程中的权利义务分析方法，也可以说法律思维中的权利义务分析方法，两者内容上是一致的。权利义务分析是法律职业人面对具体的个案的时候，必须有一个分析的工具来完成任务，这个工具就是法律思维的方法。大家在大学期间要掌握很多法律知识，但是法律知识是死的，缺之不可，但是仅有法律知识，没有一个法律思维的方法，绝

2、不是一个优秀的法律职业人，这点我深有体会。我曾经在法院工作期间分管经济审判和行政审判，审判厅法官水平参差不齐，有一些为科班出身，水平也有限，不会用法律思维的方法把案件的事实和法律问题理出一条线索。法律知识是运用法律思维方法的基础，但是如果不熟悉法律思维方法，只能是一个低端的法律职业人，因此法律思维方法很重要。法律思维方法有很多，但最重要的就是权利义务分析方法。下面我就关于权利义务分析方法的心得体会与同学们进行交流。根据中国的现状，中国的法治建设经常是“前进两步，退一步：从1997年确定“依法治建设法治国家以来”，成效颇丰，但离预期差距很远，且有时候还会出现严重的倒

3、退，举例说明，众所周知，全国人民代表大会是我国最高权力机关，文革时期却表述为“共产党领导之下的权力机关”，把人大变为党委的执行机构，党委的决定错误也不能“添乱：又如，某法院院长称“死刑不能仅仅以法律为依据，还要以人民群众的感觉为依据。”这都是“反动”的理念，我国的法治建设不顺畅的一个主要原因就是，从官员到公民。真正懂得权利义务分析的甚少，后果就是，仅有法治的理念，照样走人治的道路。现在国人大多都已接受法治基本理念，但是法治建设无法顺利推进，我认为，法治理念到依法治国中间有一个环节，即法律思维方法。下面讨论两个案例，来说明缺乏法律思维在治理家中、公民在参与社会公共问

4、题的讨论中的弊端。第一个案例是2002年北京的蓝极速网吧案，北京一个名为“蓝极速”的网吧因违法经营导致多名网友被烧死。面对这个问题，北京市政府决定北京市所有网吧从即日起一律停业整顿，包括没有违法记录的200多家网吧和已经经过处罚的网吧。这是一个违法的决策，因为它剥夺了部分人法律赋予的经营权。我们都知道，公民的权利被剥夺只存在于两种情况下，一是做出违法或犯罪行为；二是在国家处于紧急状态时，处于公共利益和公共安全的需要，公民在没有违法犯罪的情况下也会被剥夺权利。公民的权利神圣不可侵犯和法律神圣不可侵犯是同一个问题的两种表达方式。法律有最高权威而权利来自于法律的赋予，说

5、明权利也是神圣不可侵犯的。权利相当于封建社会时期的“圣旨”，侵犯权利相当于“抗旨”，如果公民的权利不是神圣不可侵犯的，那么法律也不是最高权威。因此，在法治社会中，公民的权利应该是神圣不可侵犯的。在这个案例中，北京市政府剥夺了许多公民的经营权。这种管理方法在我国很普遍，即政府在决策的时候不重视法律赋予公民额权利，而代之以所谓的“为人民服务”这样一个政治概念。这样的管理造成的弊端就是，政府越对社会负责任，社会的秩序就会越混乱。中国目前就陷入了这样一个误区。研究法律要有两个立足点，第一，要从制度层面看问题，不能就事论事，切忌在个案中投入过多的道德关怀。第二，要站在普通人

6、的角度看问题，“圣人”和“恶棍”都不需要法律。因此，我们要站在制度的层面和普通人的角度来解剖”麻雀”，如果我们的国家和政府这样来管理社会，将出现什么样的灾难性后果。以下我们来换位思考一下，我们是一个“与法律合作者”，将尊重法律、服从法律、与法律合作最为人生的原则，另有一个“法律机会主义者”，没有将与法律合作当做原则问题，只当做技术性问题，试图时刻钻法律的空子。但最终却出现了像蓝极速网吧一样的情况，政府因为“法律机会主义者”的错误而无故的去惩罚一个“与法律合作者”，作为一个普通人，在如此政府的管理之下，一个“与法律合作者”将逐渐走向“法律机会主义者”，只要不满意就上

7、访。再举一个例子，某地法院在执行案件中查封了一处房产，贴上了封条，但过几天封条被拆、房屋有人住进去，若是在英美法系，这是明显的藐视法庭的犯罪行为，但在我们国家为构建和谐社会，这却是十分普遍的行为。若果我们的政府这样管理社会，会导致“法律机会主义者”越来越多。改革开放之前，我们社会的普通民众虽然不懂法，但法律机会主义者很少，百姓对法律却很是敬畏，而现在愿意与法律合作者越来越少了。但自从1997年，我国开始了依法治国，如果是法治，那决策者应该学会权利义务分析方法，在决策时应该问四个问题：一是我所做出的决定是不是超出我的法定权限，二是如果没有超出我的权限，是不是符合法定

8、程序，三是