请求权基础 理论

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1、请求权基础理论作者：朱庆育（法学博士，浙江大学光华法学院教授）作者说明：本文系拙著《民法总论》第50节，应高杉峻先生之邀发表于此。请求权基础理论深邃细致，远非本文之粗糙框架所能详述，敬请读者谅解。一、权利救济概说权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否以及能够获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。在某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。“有权利就有救济”（Ubijus,ibiremedium），此之谓也。以国家政治为特点的现代社会，国家作为公权力的享有者，垄断了强制力的享有与行使。其意义在于，由代表所有社会成员利益的国家依照法

2、定程序统一行使强制力，可有效防止因私人强制所带来的无限报复之可能，从而维护社会秩序的安定与和平。因此，原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。其中，公法与刑法救济非在本书讨论之列。另外，公力救济虽为权利保障的常态，但公权力一旦被滥用，较之私人暴力的危害后果更为可怕。是以，公权力在对私人权利提供救济时，必须严格依照法定程序展开。由此带来的问题是，公力救济难以应对急迫情形。在某些紧急情况下，受到侵犯之人如果只能通过公力救济维护自

3、己的权利，待得公权力介入时，权利可能早已无可挽回地被侵害了。既然公力救济是为替代私人强制而出现的救济手段，在力有不逮之处，承认私力救济的正当性便势所必然。于是，现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。二、民事诉讼与请求权（一）权利之私法救济的样式私法领域，权利遭到侵害或有遭侵害之虞时，公权力并不主动介入。权利人寻求救济的常规方式是向法院提起诉讼，因而，私法纠纷的解决，以诉诸法院为基本途径，相应地，法官的思考进路也就代表着私法救济的典型思维。依诉讼请求的内容，民事诉讼可三分为给付之诉（Leistungsklage

4、）、确认之诉（Feststellungsklage）与形成之诉（Gestaltungsklage）。其中，确认之诉有肯定确认之诉（positiveFeststellungsklage）与否定确认之诉（negativeFeststellungsklage）之别，分别用以确认法律关系之存在或不存在。[1]确认之诉的实体规范基础如《物权法》第33条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”形成之诉的效力在于直接改变法律关系状态，如撤销之诉、离婚之诉等。[2]确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某

5、种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。[3]需要执行、同时也是对于权利救济最具普遍意义的，是给付之诉。原因在于，一方面，权利遭到侵害或有遭侵害之虞，寻求救济时，无论是要求妨害防止、妨害排除、返还原物，还是主张损害赔偿，均以给付请求的形式表现；另一方面，确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫前提。给付之诉旨在实现实体请求权。[4]在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。（二）两种请求权1．作为原权的请求权请求权可能是原权，如契约之债中的给付请求权即是作为债权的效力

6、而产生，近亲属之间的抚养请求权与赡养请求权则是作为亲属权的效力而产生。原权意义上的请求权不具有权利救济功能。2．作为救济权的请求权当基础性权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权。例如，为了救济物权，产生妨害防止、妨害排除、返还原物等物权请求权（《物权法》第34、35条）；契约之债因发生给付障碍而遭到侵害时，产生损害赔偿等违约请求权（《合同法》第107条）；发生侵权行为时，产生损害赔偿等项请求权（《侵权责任法》第3、15条）等等。本节所论请求权，即在救济权脉络下展开。（三）请求权与诉权与救济性请求权相关的一个概念是诉权（K

7、lagebefugnis）。实体法所讨论的是实体意义上的请求权。当请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式获得救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。因而，所谓诉权，指的是当事人提起诉讼要求法院解决纠纷之权利。[5]看起来，民法上的请求权与诉讼法上的诉权一为实体权利，一为程序权利，二者泾渭分明。不过，问题没有这么简单，不仅“诉权”本身在民事诉讼法学上富含争议，[6]请求权的实体权利性质亦非自古皆然。罗马法时代，权利与诉讼紧密相联。直到19世纪，实体法上的请求权（Anspruch）和诉（Klage）的分离才由

8、温德沙伊德最终在学术上确认。温德沙伊德在1856年的《罗马市民法上的诉：基于当代法的观察》（DieActiodesrömischenCivilrechtsvomStandpunktedesheutigenRechts）中